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知识产权公示原则

公示公信原则是物权法的基本原则，其中公示原则是指“物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则”;公信原则是指“依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，便对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则”。物权法的这一基本原则既适用于物权静态的权属确定，又适用于物权动态即物权变动的权属确定，其根本目的在于保护第三人的利益和交易的安全。

知识产权公示原则，是指知识产权的产生、内容及其变动、终止或撤销等情形都必须以一定的方式向社会公开，从而使他人能够获知该权利的真实情况。“公示原则之采行，实不仅物权而已，矿业权、水权、著作权、商标权与渔业权等无体财产权亦以登记为其公示方法。”②这一基本原则是由知识产权的“专有性”特征及其客体———即知识产品的“无体性”③和“公开性”④特征决定的。前文已述，虽然与有形财产权有所差异，但知识产权的“专有性”仍然包括了排他性和绝对性两种性质;知识产权一旦依法产生，任何非权利人均应给予充分的尊重，非经权利人许可，任何人均不得随意使用、处分相关知识产品。采公示原则，有利于明确知识产权的权利归属，从而保护交易安全。此为其一。知识产品没有具体的物理外形和物质形态，不像有形财产那样能够被人们实际地占有、明显地识别和交易;权利人享有哪种权利以及该权利包括哪些内容，除了在诉讼中能够体现出来以外，一般来说他人无从知晓。一般而言，相关权利人获得法律授权或确权的前提是向社会公开其知识产品的必要信息;否则，人们无从知道法律保护的是什么样的知识产品、这一产品获得了什么样的权利保护以及这一权利包括什么样的权利内容。此为其二。

知识产权公示原则与物权公示原则的相同之处表现在两者公示的内容基本相同。对于物权法而言，其公示的内容一般包括物权的设立、占有和变动等情形，通过公示，以维护物权的归属秩序、占有秩序(物权的享有秩序)和物权交易的安全。①对于知识产权，尽管各种类型的权利彼此之间存在较大差异，但通过考察各法律法规的具体条文规定就会发现其公示的内容相差并不大。即使有所差异，那也是由该具体知识产权的性质导致的表现形式上的不同。比如，在公示原则体现得最为充分的《专利法》中，对发明专利的申请(第34条)、授予专利权(第39、40条)、转让专利申请权和专利权(第10条)、宣告专利权无效(第46条第1款)、专利权的终止(第44条第2款)、强制许可实施专利权(第55条第1款)等，都由专利局登记和公告。对于商标权，我国《商标法》规定，对初步审定商标(第27条)、核准注册商标(第30条)、续展注册商标(第38条第2款)、转让注册商标(第39条)、变更商标注册事项(《商标法实施条例》第24条)、商标注册人许可他人使用其注册商标、撤销或注销注册商标等(《商标法实施条例》第44条)，均须由商标局登记或公告。在《植物新品种保护条例》和《集成电路布图设计保护条例》中，也都能找到对授权、转让权利和权利的终止或撤销权利进行公示的类似规定。②综观这些条文规定，一般都包括了对权利的产生或授予、权利的归属、权利的变动和权利的终止或撤销等情形进行公示。从总体来看，与物权公示制度所公示的内容基本相同。

与包括物权在内的有形财产权相比，知识产权有其特殊性，③因此，公示原则在知识产权领域的适用也具有特殊性，主要表现在以下三个方面:

1.公示的方法不同。物权法的公示方法包括三种，动产以占有、交付为公示方法，不动产以登记为公示方法。除著作权、商业秘密权、反不正当竞争权等特例外，知识产权的公示主要包括登记和公告两种方式，其中公告包括审批前的公告和审批后的公告。如《商标法》第27条规定:“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告”;第30条规定:“对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”其他类似规定还有《专利法》第34、39条，《集成电路布图设计保护条例》第三章，《植物新品种保护条例》第11、28、31条，《计算机软件保护条例》第7条等。

2.在公示原则之外，是否兼采公信原则有所不同。就物权法而言，是否兼采公信原则，“有赖于社会与法律制度的诸多条件”。在此问题上，德国民法、瑞士民法与法国民法、日本民法即有很大不同，德国民法和瑞士民法对动产和不动产同时采纳了公信原则;法国民法和日本民法则只对动产认可了公信原则，对不动产则未予采用。之所以如此，其直接原因是德国民法和瑞士民法在物权变动上采“形式主义”，并对不动产登记的申请进行所谓的“实质性”审查，而法国民法和日本民法则采“意思主义”，并对不动产登记的申请只进行形式审查;间接原因也是更深层次的原因则在于公信原则虽然可以通过保障物权交易的安全而增强公示制度的信用，但同时也伴随着剥夺真正权利人权利的弱点。对于知识产权法而言，本文认为，由于知识产权所具有的“无体性”特征、知识产品的“公开性”特征(除个别例外)和目前人们对知识产权的认识水平以及知识产权的立法、执法水平不高，我国不宜在知识产权法中采用公信原则。其主要理由就在于，在知识产权法中就剥夺真正权利人权利的危险和对知识产权交易安全的保障相较而言，如采纳公信原则将使前者所导致的后果远远大于后者所能取得的效果。由于知识产权的“无体性”，源于有关行政管理机关的登记和公告而产生的公信力远不如实际占有或交付动产的公示效力;而与不动产相比，虽然同是依赖于行政机关的登记或公告，知识产权的公示效力仍然远弱于不动产公示的效力。这首先是因为，从总体上看，不动产是人类最重要的有体财产，与此相关的法学理论和包括程序、机构设置在内的有关不动产的公示制度及法律保护制度已经发展得相当完善，这是近几十年才发展起来的知识产权法所无法比拟的。所以，“公信原则之采行，倘登记制度非常完备，自不致有损害真正权利人之权利，况假使公示之现象与实质权利实际上完全一致，则是否采取公信原则，亦已无关紧要。惟此仅为乌托邦之理想，按诸实际，殆无可能”。

其次，上例中德国、瑞士民法之所以对不动产适用公信原则，原因之一是其对不动产的登记申请进行“实质性”审查，此一实质性审查即保证了登记的有关内容具有相当的可信度，从而具有公信力;反之，法国民法和日本民法由于只对不动产登记的申请进行形式审查，无法对不动产权属或变动的真实性提供可靠的保证，其登记也就不具有公信力。“公信原则主要与公示为物权变动的成立要件、国家机关对物权变动进行实质性审查、侧重保护信赖公示表征的善意第三人有关。”②那么，在我国各具体知识产权法律法规中，除无需审查的著作权外，规定对有关申请进行实质审查的为数不多，只有《专利法》第35条规定对发明专利进行实质审查和《植物新品种保护条例》第29条规定对植物新品种权进行实质审查。因此，从我国知识产权法的现行规定来看，至少无法从整体上采行公信原则。

再次，在不动产和动产的公示中，有关主体对不动产或动产的实际占有和控制实际上也是其公信力的另一个重要(或主要)来源。尤其动产的占有更是公示并推定其权利存在的主要根据，故无论是采物权变动“形式主义”的德国、瑞士还是采“意思主义”的法国、日本，对动产均采纳了公信原则。而这对于必须将有关知识产品予以公开从而可能被无数个主体同时获知的知识产权来说，是无法做到的。

最后，对于信赖有关行政机关的公示而与非权利人或拥有瑕疵权利的权利人进行交易的民事主体以及因此而受到损害的真正权利人，我国现行的知识产权立法无法提供有效的保护。如果为了保障交易的安全而采纳公信原则，认可存在瑕疵的知识产权交易，则可能对毫无过错的真正权利人造成极大的损害。在采公信原则的物权法中，之所以为了保障交易的安全而剥夺真正权利人的权利，理由之一就是真正权利人对于权利的瑕疵存在着过错。而在基本上由有关行政管理机关主导进行的知识产权公示程序中，非权利人(如技术剽窃者等)存在过错的可能性极大而知识产权权利人存在过错的可能性相对较小。作为一种无体财产权和垄断权，在某种意义上，知识产权需要得到比有体财产更强的法律保护。此外，为了保护交易安全而采纳公信原则从而使有关登记内容具有公信力，目前在我国还存在一个不易逾越的障碍，即登记机关可能会因过失而错误登记，致使相信登记内容为真实的真正权利人或有关权利人受到损害时而发生的国家赔偿问题。正是由于这一可能性的存在，发端于澳大利亚，目前仍通行于英国、爱尔兰、加拿大等国家和我国香港特区的“托伦斯登记制度”规定登记机关应当设有赔偿基金，以赔偿因登记错误或遗漏而致真正权利人所受到的损害。①纵观我国目前的国家赔偿制度，无论是条文规定还是实际操作，与该制度本身应当蕴含的意义和发挥的作用还相差甚远，自然更是不能满足知识产权公信原则的要求。

综上所述，我们认为，目前在我国知识产权法中不能采纳公信原则，以后是否有这个可能，则有待于理论和实践的进一步发展。

3.公示的效力不同。根据各国立法例的不同，对于动态的物权变动而言，物权公示具有两种不同的效力，使物权变动生效的效力和使物权变动能够对抗第三人的效力，即所谓的“生效效力”和“对抗效力”。而知识产权公示的效力则相对复杂，依其公示的阶段和方法不同，其表示的含义亦有所不同。有的公示属于程序上的需要，并无实体上的效力，如《商标法》第30条所规定的商标异议公告。有的公示具有宣示或证明的效力，如采自动取得著作权的作品的发表即在于宣示或证明作品之创作人或所有人的著作权的存在。有的公示则可使有关知识产权的转让发生效力，如《专利法》第10条第3款规定:“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”类似规定还有《商标法》第39条、《集成电路布图设计保护条例》第22条和《植物新品种保护条例》第9条。有的公示具有确权或授权的效力，如《商标法》第30条、《企业名称登记管理规定》第3条和《专利法》第39、40条均规定，商标权、商号权和发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权均自核准登记或公告之日起生效。

在此，值得讨论的问题是公示原则是否适用于著作权。我国《著作权法》第2条第1款规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，即采著作权自动取得原则。对此，公示原则似乎没有用武之地。但是，必须认识到，自动取得著作权的作品如果不对外公开，不对外出版发行，则这一权利对著作权人来说实际上不具有财产权上的意义。即使该作品在文学艺术水平上达到了一个“前无古人，后无来者”的高度，但由于人们无从知晓该作品的实际内容从而无法进行评价，著作权人因其作品而享有的精神利益也就可以说是微乎其微，最多只是自得其乐。换言之，未公开的作品对著作权人来说其权利意义不大。著作权人如要真正行使其著作权并想因此而获得经济利益和精神利益，必须将其作品对社会公开。作品不公开，他人亦无从知晓作品的著作权人是谁。尽管作者因法律的规定而自动取得了著作权，但他人既不知道这一法律事实，著作权人自己也不行使这一权利，则此一权利对于著作权人来说不具有权利价值上的意义。“未公示的作品尽管理论上可享有著作权，但无传播即无权利，现实的权利只可能在作品的流转中实现。尤其是那些对口述作品及不以物质形式固定的作品予以保护的国家，通过一定方式向他人展示(公示)作品是当事人证明其作品的存在并确权的唯一必要方式。”①从这一角度言之，作品的公开实际上也是著作权得到“确权”的前提。所以，在著作权法中，本文认为，作品的发表或公开具有双重含义，既是公开知识产品，又是公示作者的权利，故公示原则适用于著作权法。

尽管如此，公示原则体现在著作权领域仍有其特殊之处。一是著作权的公示一般是通过出版、发行、展览、播放等形式将作品向社会公众公开，而不是行政机关的登记和公告。二是著作权的公示只能表明其权利人的姓名或名称，而不像其他知识产权那样不仅能够公示权利的产生，还能够公示权利的转让和权利的终止或撤销。比如，作者将自己的一件作品予以发表，通过署名使他人知道其为该作品的著作权人。当该著作权人将自己的一件作品转让给他人时，从外表来看，我们只能知道该件作品的占有发生了转移，并推定其所有权可能也发生了转移。但是，由于我们无法知悉当事人所订立的转让合同中是否包含有复制权、发行权等权利，也就无从知道内含在这一件作品中的著作权是否发生了转移。我国《著作权法》第18条规定:“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”

必须指出，在知识产权法中，公示原则对各种不同具体类型知识产权的要求是不一样的;换言之，就公示的内容而言，法律对各种不同具体类型的知识产品提出的要求存在程度上的差异。有的公示程度要求比较高，如商标、以雕像或塑像等形式体现出来的作品、集成电路布图设计等，一般要将这些知识产品的全部予以公示。①有的公示程度则相对较低，只需满足法律对其进行审批并授权的要求即可，即只需公示必要的有关信息而不需要将所有的信息全部公开。还有的知识产权因为适用自动取得制度，有关权利人在知识产品公示程度的高低上可以进行选择，比如以文字形式表现的文学作品的创作人既可以公开其作品的全部内容，也可以只公开其作品的梗概或片段，一般来说都可以宣示或证明其著作权的存在;电影、电视、音乐作品也是如此，既可以播放整件作品，也可以只播放其中的某一个片段或预先录制好的预告片，均可以对外宣示这些作品的著作权归属于在其上署名的创作人或所有人。本书认为，在知识产权法中，对公示程度要求最低的就是商业秘密。一般认为，商业秘密存在的基础就在于其秘密性，如将其公开(或公示)，则商业秘密的价值就丧失了存在的基础，商业秘密权发生绝对消灭。但是，某种知识产品要获得相应知识产权的保护，并不意味着权利人要将这一产品的全部公之于众，而是存在程度上的差异。有的要求全部公示，有的则只需公示必要的相关信息，而这一必要的相关信息有时候在整个知识产品中可能只占很小的比例，如120分钟的电影只预先播放2分钟的片花，占1 /60;40万字的长篇小说先期公布一个400字的故事梗概，只占1 /1000。那么，对于商业秘密这种特殊的知识产品来说，本书认为，知识产权公示原则同样适用，只不过在公示程度上的要求最低，只需权利人“对外宣称”拥有某种具有实用性的商业秘密即可，而无需公开商业秘密的全部或部分内容以作为佐证。实际上，这种“对外宣称”既可以是口头上的，也可以通过产品在性能、质量或外观等方面的独具特色而表现出来。如果说，某种产品与市场上的同类或相似产品在性能、质量、外观或销售等方面存在着较大的优势(或差异)，而这种优势并不能够借助通常的生产技术或销售方法加以赶超或弥补，那么，就不难推测该种产品的生产者拥有某种独特的生产技术或经营方案。这种情况在我们日常的经济生活中并不少见，如世界上最大的软饮料生产企业可口可乐公司，其神秘配方自19世纪末发明以来已历经百余年，虽然从未对外公开过，但其拥有这一商业秘密进而拥有相应的商业秘密权则是不容置疑的。如是观之，则知识产权公示原则对商业秘密也是适用的，只不过在公示的程度上要求很低。

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