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知识产权的范围

随着时代发展和科技进步，新的知识产权类型层出不穷，表述这一权利最简便而又可行的方法就是列举知识产权的主要类型并附加一个“兜底性”条款。

1.世界知识产权组织确定的范围

1967年签订的WIPO公约第2条第8款确定的范围为:

(1)与文学、艺术及科学作品有关的权利，即著作权或版权;

(2)与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即主要指邻接权;

(3)与人类一切活动领域内的发明有关的权利，即主要指与专利发明、实用新型和非专利发明有关的权利;

(4)与科学发现有关的权利，即发现权;

(5)与工业品外观设计有关的权利;

(6)与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利，即主要指商标权、商号权等识别性标记权;

(7)与禁止不正当竞争有关的权利，即反不正当竞争权;

(8)一切来自工业、科学、文学或艺术领域的智力创作活动所产生的权利。

2.世界贸易组织确定的范围

作为《建立世界贸易组织协定》附件之一，1994年签订的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs协议)所划定的范围是:

(1)著作权及其相关权利(即邻接权);

(2)商标权;

(3)地理标记权;

(4)工业品外观设计权;

(5)专利权;

(6)集成电路布图设计权;

(7)未公开信息的专有权。

3.《中华人民共和国民法(草案)》确定的范围

我国《民法通则》在第五章“民事权利”中用四个条文(第94 ～ 97条)采取列举的方式对知识产权作了规定，包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。现在看来，这一制定于1986年的法律已然不符合现实的需要。全国人大常委会法制工作委员会2003年1月印发的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法(草案)》)第89条划定的知识产权客体范围是:

(1)文学、艺术、科学等作品及其传播;

(2)专利;

(3)商标及其他有关商业标识;

(4)企业名称;

(5)原产地标记;

(6)商业秘密;

(7)集成电路布图设计;

(8)植物新品种;

(9)发现、发明以及其他科技成果;

(10)传统知识;

(11)生物多样化;

(12)法律规定的其他智力成果。

4.代表性学说确定的范围

一是“中国民法典知识产权篇”专家建议稿(以下简称建议稿一)为知识产权的客体划定的范围:

(1)文字、艺术、科学作品及其传播;

(2)商标及其他有关商业标识;

(3)专利;

(4)集成电路布图设计;

(5)商业秘密;

(6)传统知识;

(7)生物多样化;

(8)其他智力创作成果。

二是为民法典“知识产权编”试拟的一般条款(以下简称建议稿二)中为知识产权划定的范围:

(1)著作权和与著作权有关的权利;

(2)专利权;

(3)商标权;

(4)商号权;

(5)原产地标记权;

(6)商业秘密权;

(7)集成电路布图设计权;

(8)植物新品种权;

(9)反不正当竞争权;

(10)其他知识产权。

可以看出，世界上两大权威国际组织对知识产权所划的范围有所不同。世界知识产权组织的划分带有更多的学理色彩，从尽可能大的范围上罗列知识产权应当包含的内容，如将关于科学发现的权利列入知识产权的范围即反映了这一点。世界贸易组织TRIPs协议所划的范围与1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)和1883年《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)总括的类别大致相当，从其标题“与贸易有关的知识产权”来看，更多地从贸易的角度考量，如对地理标志的强调就反映了原产地标志在国际贸易中的重要性;①但是，与之相伴的一个弊端就是该协议忽视了“非贸易”的特别是不能用经济价值衡量的知识产权的存在。②比较而言，WIPO所划的范围更加周延，原因在于其规定了一条所谓的“兜底性”条款;而TRIPs协议的范围则明显不能将最近一段时期才发展起来的诸如植物新品种权、形象权、域名权等新型知识产权囊括其中。与两大国际组织的规定相比，《民法(草案)》所划定的范围则体现了我国学术界对知识产权问题的最新研究成果，将已经基本成型的与企业名称、③植物新品种、传统知识、生物多样化等有关的权利独立出来，加以保护。但该草案在规定第(3)项“商标及其他有关商业标识”之外，又另外规定了第(4)项“企业名称”和第(5)项“原产地标记”，如果不能说明第(3)项中“其他有关商业标识”具体指代何种商业标识，则第(4)、(5)项的规定就可能有画蛇添足的嫌疑;且该草案未规定反不正当竞争权，而在发明专利权之外又规定了发明权，可能会造成使用上的混乱。建议稿一也同样体现出了知识产权研究方面的最新成果，与《民法(草案)》的规定相比更具有概括性，如只规定了生物多样化而未另外再规定植物新品种。建议稿二将商业标志权一分为三，即商标权、商号权、原产地标记权，与《民法(草案)》保持了某种程度上的一致，但其可能存在的缺陷也与该草案一样。对于世界知识产权组织和《民法(草案)》以及建议稿一中的“兜底性”条款，美中不足的是它们均只将相关权利限定在“智力”或“智慧”活动领域，而“以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，‘知识’一词似乎是名不符实”。①建议稿二则比较好地回避了这一目前没有定论的问题，统称为“其他知识产权”。

5.本文确定的范围

(1)著作权及邻接权;

(2)专利权;

(3)商业标识权，至少应当包括商标权、商号权和产地识别标记权;

(4)集成电路布图设计权;

(5)商业秘密权;

(6)生物多样化权，至少应当包括植物新品种权;

(7)发现权;

(8)传统知识权和民间文学艺术权;

(9)反不正当竞争权;

(10)其他无体财产权，至少应当包括域名权、形象权和商誉权。

与上述其他范围相比，需要做以下几点说明:

第一，本范围是对上述五种范围的归纳和整合，基本囊括了目前已经出现的知识产权客体，②但是并无新的创见。

第二，简要概括主要权利类型，并采用“至少应当包括”的形式来涵盖目前已经出现或正在出现且已有相关理论予以支持的新型权利。“至少应当包括”的意思是该大类权利并不仅限于具体列举的几种权利类型，还可以包括随着科技进步而出现的其他新型权利，可以将之视做“兜底性”条款的另一种表述。

第三，在商业标识权类中，遵从建议稿一的主张，将《民法(草案)》所规定之第(3)、(4)、(5)项进行了整合。

第四，对于生物多样化权，①建议稿一中的生物多样化，据该条规定的讲解，主要是为了保护基因资源，而且似乎与植物新品种亦有关联。本文此处所指生物多样化，主要还是针对植物新品种，并用“至少应当包括”的形式为将来可能出现的动物新品种、微生物新品种及相关权利留下发展的空间。

第五，第(7)项所指发现权应当仅限于人身方面的权利和要求取得适当的奖励和报酬的财产性权利，而不涉及财产方面的垄断性权利。这与WIPO公约、《民法通则》第97条和《专利法》第25条的规定保持了一致。对于是否应当将发现权归于知识产权并加以保护的问题，我国多数学者持反对意见，④归纳其主要理由有:(1)科学发现是人类对客观世界的认识，认识对象的现象、本质和规律是固有的，不以人的主观意志为转移，不为人所能够创造，故不应当为任何人所专有;(2)除了我国《民法通则》和WIPO公约外，鲜有国家的法律或国际条约将科学发现作为知识产权的客体;(3)我国在《民法通则》后颁布的一系列知识产权方面的法律法规，也未见有关科学发现的规定;(4)我国《民法通则》第97条所确认的发现权不具有“知识所有权”的专有财产权利性质。同时，也有学者赞同将发现权作为知识产权加以保护，⑤其主要理由是:(1)参加WIPO公约的众多成员国并不反对将发现权作为知识产权加以保护，尽管有的国家的国内法有待确认;(2)世界上并非所有国家都将科学发现排除在知识产权法的保护范围之外，如前苏联1961年的《民事立法纲要》和1964年的《民法典》，均将发现权和发明权作为两项独立的智力成果权加以保护;(3)新中国成立以来，一直将发现权与发明权同等对待，予以法律保护。本书赞同前者的意见和我国的现行立法，即发现权中的人身权利应当受到法律保护;至于财产权利，除了可以请求适当的报酬或奖励外，由于科学发现对人类社会的进步具有特别重要的意义，法律不宜对发现权中其他的财产权利提供垄断性的保护。这与有关科学发现的国际公约亦保持了一致，《科学发现国际登记的日内瓦公约》指出，其目的是促使科学发展，鼓励人们使用已经发现的自然规则，而不是限制这种使用。

第六，基于对提倡保护传统知识和民间文学艺术的学者所主张之理由的认同，本文将传统知识权和民间文学艺术权纳入到知识产权的范围之中。传统知识有广狭二义。广义的传统知识泛指“基于传统之上的文学、艺术或者科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未透露的信息以及所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内，由智力活动基于传统而产生的创作和创新”;狭义的传统知识则指传统部族在千百年来的生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍和经验的总和。此处采狭义的传统知识概念，与所谓的民间文学艺术相互区别，即“一国领土上的作者(推测系一国国民或其民族社区的成员)所创作的、代代相传的并作为传统文化遗产构成要素的所有文学、艺术、科学作品”。

第七，其他无体财产权部分，除了至少应当包括目前已经初步建立起相关理论的域名权、形象权和商誉权之外，还应当包括与通常被认为不具有原创性的数据库有关的权利在内。①事实上，数据库早已不只是信息或数据的简单堆砌，对现有信息进行选择、获取以及编排是一个“螺旋式”的过程，融进了使用者的智力创造，从而产生出新的数据和信息。

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