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知识产权的实施

《与贸易有关的知识产权协议》通过规定知识产权的实施程序对权利的实现提供了具体的保障，使任何歧视待遇和侵权行为有机会得到及时有效的司法救济，防止或阻止侵权现象的进一步发生。在此基础上，程序条款还肯定了侵犯权利人的辩护权，尽量避免造成合法贸易的障碍，为能够及时防止有关程序的滥用提供了保障。这是《ＴＲＩＰＳ协议》与其他知识产权国际保护公约相比凸显的一大优势。

（一）总义务

《ＴＲＩＰＳ协议》第４１条第一至四款对各成员在履行知识产权的实施义务时，须遵守以下基本准则：（１）成员应保证协议所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为，并为防止有关程序的滥用提供保障。（２）执法程序应公平合理。它们不得过于复杂或花费过高，或包含不合理的时效或无保障的拖延。（３）判决须依照证据作出，最好采取书面形式及说明判决理由。应及时送达诉讼当事各方并提供其陈述机会。（４）诉讼各方对终局的行政决定和初审司法判决有上诉权。

（二）民事、行政程序及救济

１.程序必须公平合理。《ＴＲＩＰＳ协议》第４２条规定了各成员在履行该程序义务时，应做到：（１）被告有权获得及时的以及足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。（２）须允许当事方由独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。（３）所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。（４）在民事程序中，法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务，在当事人提出保密的请求时，应当不公开开庭；在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括，不要作不必要的论述。

２.证据和信息提供的规则。《ＴＲＩＰＳ协议》第４３条规定了双方都负有举证义务。但若一方当事人已出示合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关有权在适当场合确保对机密信息给予保护的前提下，命令对方提供此证据。如果另一方无合理理由拒绝提供，或在一个合理时间内未能提供必要信息，或严重阻碍与实施行为有关的程序的，司法机关有权以已有的信息为依据，并将一方当事人要求，对方拒不提供的信息视为对另一方当事人的不利影响，作出有利于一方当事人的裁决。

３.民事救济的规定。《ＴＲＩＰＳ协议》第４４条至４８条规定各成员国应对被侵害的一方提供以下救济：（１）禁止令。司法机关有权命令正在实施侵权行为的一方停止侵权，特别是应禁止涉及对知识产权侵权的进口产品在其司法管辖内进入商业渠道，这些行动应当在海关将这些商品结关后应权利人的请求立即进行。（２）损害赔偿。如侵权人侵害知识产权的行为系出故意的，司法机关应判令其支付损害赔偿，包括赔偿被侵权人的诉讼费用和合理的律师费。（３）其他法律救济。为了有效制止侵权，司法机关有权命令在没有任何补偿的情况下，对侵权商品在商业渠道以外加以处置，如销毁包括生产侵权商品的原料和生产工具。对于假冒产品，不应当允许其进入销售渠道。（４）信息权。成员国还可以授权司法当局命令侵权人通知权利人有关涉及侵权商品或者服务的生产、销售的第三方情况和其销售渠道，除非这种侵权与危害程度不成比例。这一规定是否采用，由成员自由决定。（５）对被告的补偿。在一当事方滥用救济措施致行政执法部门及其官员采取的行动不当时，司法机关有权命令该方承担因此引起的损害赔偿，并支付被告的诉讼费及适当的律师费。但行政执法部门依知识产权保护，实施法律或基于善意而采取的行动，成员对此适用免责。

（三）临时措施

临时措施是指在权利人发现侵权行为与正式启动打击侵权的法律程序这段期间，如果法律没有任何救济手段，即会使侵权人销毁证据或转移侵权物，造成权利人诉讼的不利以及损失的扩大。因而，《ＴＲＩＰＳ协议》第５０条专门规定了临时措施弥补这一漏洞。

１.临时措施的目的。（１）制止存在或即将发生的任何侵犯知识产权行为。（２）保护侵权指控的有关证据。

２.申请临时措施的条件。（１）权利人申请时，应提供权利正在受到侵犯或这种侵犯迫在眉睫的证明，司法机关有权命令其提供担保以防止滥用权利。（２）司法机关也可在有确凿证据证明侵权人将会销毁相关证据的情况下，依职权采取该措施。

３.临时措施的后果。（１）临时措施实施后，司法机关应立即通知所有利害关系人，并在实施通知发出后的合理期间内复审，以决定撤销或确认所采取的强制措施。（２）若在采取强制措施后的合理期间内，２０个或３１个工作日，以长者为准，申请人仍未提起诉讼，该措施可基于被申诉人的要求撤销或终止生效。（３）临时措施撤销后，如发现并未发生申请人主张的侵权行为，基于被申请人的请求，司法机关有权判令申请人给予适当补偿。

（四）边境措施

从制止和打击假冒商标和盗版行为的目的出发，利用海关程序等边境措施是更为迅速有效的手段，否则，侵权商品一旦进入国内销售渠道，将很难进行控制和扣留。因此，《ＴＲＩＰＳ协议》第５１条至第６０条对该措施作出专项规定。

１.边境措施的适用对象。（１）申请的目的。权利人为维护自身的合法权益，在怀疑并能有效地证明假冒商品或盗版商品的进口有可能发生时，可向行政或司法主管机关提出申请，由海关中止此类商品的放行以免自由流通。（２）申请的提出。权利人依进口国的法律，向主管当局提供申请及证据，证明其权利正受到或将受到侵犯，并提供一份详细的海关能够辨认的说明。主管当局应当在合理的时间内决定是否受理，并通知申请人采取行动的时间。（３）申请人提供担保。为防止权利滥用，主管机关有权要求申请人提供保证金或等值担保，以保护被申请人。若被中止放行的含有工业品外观设计、专利、集成电路布图设计或未披露信息的商品，中止放行期限已届满，仍未得到有关机关的放行许可，只要有关进口的一切其他条件均已符合，且进口产品的所有人、进口商或收货人也提交一笔保证金以防止权利人受到侵害的，该商品应被放行。保证金的支付不影响权利人进一步追索因侵权遭受的损害赔偿。如果权利人在合理期限内未提起诉讼，则保证金应交还被保证人。

２.商品的放行及误扣的处理。（１）海关中止放行的通知送达申请人后在不超过１０个工作日内，海关当局仍未得知申请人一方已经提起诉讼请求，或仍未得知有关当局延长中止放行期限的通知的，只要该商品出口的其他条件均符合规定，则该商品应被放行。但在适当情况下，此期限可延长１０日。如果有关诉讼已开始，应被申请人的要求，应对该程序在一段合理的期间内进行复审。（２）对于误扣商品造成的损失，有关机关有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿。

３.检查权及获得信息权。在不妨害对秘密信息给予保护的前提下，成员应授权主管机关为权利持有人提供足够的机会请人检查海关扣下的任何产品，以便证实其权利主张。该主管机关还应有权向进口人提供同样机会以请人检查任何该产品。如果案件确系侵权已有定论，则该主管机关应将发货人、进口人及收货人的姓名、地址以及有关商品数量等信息提供给权利持有人。

４.主管机关依职权的行为。主管机关在已获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，有权主动采取行动，中止放行。并享有和承担以下权利义务：（１）可随时向权利持有人索取可能有助于其行使权力的任何信息。（２）应立即将中止放行通知进口人及权利持有人。如果进口人已向该主管机关提出反对中止的申诉，则应在合理期限内，对其进行复审。（３）在主管机关和官员采取行动时，只有采取了适当的补救措施或基于善意的，才可免除其过失责任。

５.中止放行的救济。在不妨害权利人其他权利，并使被告有权寻求司法机关进行复审的前提下，主管机关有权依本协议的规定销毁或处置侵权商品。至于假冒商品，除特殊情况外，不得允许该侵权商品按原封不动的状态重新出口，或以不同的海关程序处理该商品。

６.可忽略不计的进口。对于旅客个人行李中携带的或在小件托运中运送的少量非商业性商品，排除适用上述措施。

（五）刑事程序

对于侵犯知识产权程度严重构成犯罪的行为，《ＴＲＩＰＳ协议》要求各成员适用刑事程序予以制裁，因而该协议第６１条规定，刑事程序应至少适用具有商业规模的假冒和疯狂复制行为。可以适用的救济措施应当包括能够防止侵权的监禁和罚金等措施。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。除假冒商标和盗版外，各成员还可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。

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