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权利人无法证明被控侵权产品确实为侵权产品时，销售者适当使用商标可以构成指示性使用

———郭东林与葛晓丹、浙江淘宝网络有限公司商标侵权案

【案例要旨】

指示性使用是使用商标用来指示商品或服务的来源，是正当使用商标的一种方式。被控侵权人提出指示性使用抗辩时，平台内经营者使用商标既可能构成商标侵权使用，又可能构成指示性使用时，商标权利人对平台内经营者销售的商品为侵权产品承担举证责任，否则就要承受举证不能的不利后果。

【案情简介】

１９９９年７月１４日，广州市白云区矿泉晓业服装行取得注册号为第１２９３４０７号“以纯”注册商标，商标核定使用商品为第２５类，包括服装、针织品衣服、亚麻布贴身服装、睡衣裤、衬衫、衬裤、皮衣、浴衣、工作服、裤子，有效期自１９９９年７月１４日至２００９年７月１３日止。２００６年６月１４日，国家工商行政管理总局商标局核准第１２９３４０７号商标转让，受让人为郭东林。２００９年９月３日，国家工商行政管理总局商标局核准第１２９３４０７号商标续展注册，续展注册有效期自２００９年７月１４日至２０１９年７月１３日。

２００８年１月４日，郭东林取得了注册号为第４１１８０７８号“ＹＩＳＨｉｏｎ”注册商标，核定使用商品为第２５类，包括服装；风衣、裤子、裙子、外套......。商标专用权期限自２００８年１月１４日至２０１８年１月１３日止。

２００８年１月１４日，郭东林取得了注册号为第４１１８０７９号“ＹＩＳＨｉｏｎ以纯”注册商标，核定使用商品为第２５类，包括服装；风衣、裤子、裙子、外套......，有效期自２００８年１月１４日至２０１８年１月１３日止。

２０１３年３月１４日，郭东林发现用户名为“太子妃麦兜兜”的淘宝店铺，其中网页显示的商品名称中均含有“以纯”字样。“太子妃麦兜兜”店铺半年来所获得的好评评价有６８条，其中评价中对应的宝贝信息中均带有“以纯”字样，对应的买家评价中大多有“所购的商品为正品或者与专卖店的一样”的类似表述。经淘宝公司确认用户名为“太子妃麦兜兜”的实际经营者是葛晓丹。郭东林遂起诉葛晓丹、淘宝公司共同侵害其注册商标专用权，请求判令：１.葛晓丹立即停止侵犯郭东林“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨ-ｉｏｎ以纯”、“以纯”等商标专用权；２.葛晓丹赔偿郭东林经济损失３１０８９９元；３.淘宝公司承担连带赔偿责任。

一审法院认为：郭东林系本案所涉商标注册号为第１２９３４０７号、第４１１８０７８号、第４１１８０７９号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。葛晓丹关于郭东林与涉案商标无关，不享有诉权的抗辩，与事实不符，法院不予采信。郭东林主张葛晓丹销售假冒涉案商标的服装侵犯其涉案商标专用权。根据商标法第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。在确定葛晓丹的销售行为是否构成侵权之前，须确定葛晓丹销售的商品本身是否属于侵权产品。根据“谁主张谁举证”原则，郭东林应就葛晓丹销售的商品属于侵权产品加以举证。在本案中，首先，郭东林并没有提供葛晓丹销售的商品以判断其是否侵权；其次，郭东林主张葛晓丹未经其许可在商品名称信息中使用“以纯”表明所对应的商品属于侵权产品。根据商业惯例，葛晓丹在商品名称中使用“以纯”字样应是为指示其所销售商品的品牌信息，如果这名称所对应的商品本身系郭东林或经郭东林授权的第三方所生产，则葛晓丹在商品名称中标明商品品牌应属于商标指示性使用，不构成商标侵权。因此，在认定葛晓丹在商品名称中使用“以纯”是否构成侵权之前，首先应确定这些信息所对应的商品本身是否属于侵权商品。由此可见，郭东林关于葛晓丹未经其许可在商品名称中使用“以纯”即表明对应的商品本身侵权的主张，显属本末倒置，且缺乏法律依据。因此，郭东林应就葛晓丹销售的商品属于侵权产品的主张继续加以举证，现郭东林并未提供充分证据证明葛晓丹销售的商品属于侵权产品，对此，应承担举证不能的法律后果。综上，依据民事诉讼法第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回郭东林的诉讼请求。

【上诉意见】

郭东林不服上诉认为：１.被上诉人葛晓丹未经许可，擅自在其开设的网店中使用“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨｉｏｎ以纯”和“以纯”商标，侵犯了上诉人郭东林的商标专用权。２.一审判决适用法律错误。首先，上诉人郭东林主张构成侵权的是被上诉人葛晓丹未经许可使用“以纯”商标并进行销售的行为。也就是说，判定被上诉人葛晓丹是否构成侵权的关键应该是其是否使用了“以纯”商标，且这种使用行为是否征得上诉人郭东林同意。一审法院无疑犯了偷换概念的错误，以被上诉人葛晓丹售假来替换擅自使用商标的行为。其次，被上诉人葛晓丹没有提供包括发票在内的证据，证明所销售商品的来源，也没有证明其获得授权或许可使用涉案商标。上诉人郭东林提供的公证书可以证明被上诉人葛晓丹在网店中大量使用“以纯”等商标，并作为商品名称进行销售。这足以使普通消费者误认为该网店是上诉人郭东林开设或授权开设。上诉人郭东林已完成举证义务，而被上诉人葛晓丹没有提供任何证据证明其主张，一审法院颠倒了双方的举证责任。最后，被上诉人葛晓丹擅自使用“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨｉｏｎ以纯”和“以纯”商标并作为商品名称进行广告宣传，属于商标法第五十二条的商标侵权行为。３.淘宝公司未履行注意义务，也没有尽到监管职责，应该对被上诉人葛晓丹的侵权行为及其后果承担连带赔偿责任。

淘宝公司辩称：１.淘宝公司并非涉诉商品信息的发布者，未实施侵权行为。从淘宝公司的《增值电信业务经营许可证》可见，淘宝公司经营的业务为互联网信息服务业务，覆盖范围包括消费购物类电子公告信息服务。淘宝公司是网络服务提供者，并非信息发布者，未实施侵权行为。２.本案证据无法确定涉诉商品信息侵犯了涉案商标权。上诉人郭东林未购买涉诉商品，无法确定涉诉商品为侵权产品。上诉人郭东林用于证明涉诉商品信息侵犯其商标权的公证书表明其购得的产品为正品，因此上诉人郭东林提供的证据无法判断涉诉商品信息是否侵犯其商标权。３.即使涉诉商品信息构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。本案中，淘宝公司并不存在明知侵权的主观多错。涉诉商品信息是否侵犯涉案商标权，在权利人没有投诉前，淘宝公司根本无从得知，对侵权不存在主观过错。淘宝公司尽到了事前提醒的注意义务和事后的注意义务。在收到本案起诉状之后，淘宝公司检查了涉案商品信息，并进行了删除。４.上诉人郭东林提出的诉讼请求不应得到支持，其要求立即停止侵犯其商标权没有法律与事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

【法院审理】

郭东林系第１２９３４０７号、第４１１８０７８号、第４１１８０７９号注册商标的专用权人，该商标尚属保护期限内。

本案中，郭东林主张葛晓丹销售假冒涉案商标的服装侵犯其涉案商标专用权。根据商标法第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。在确定葛晓丹的销售行为是否构成侵权之前，须确定葛晓丹销售的商品本身是否属于侵权产品。根据“谁主张谁举证”原则，郭东林应就葛晓丹销售的商品属于侵权产品加以举证。

本案中，首先，郭东林并没有提供葛晓丹销售的商品以判断其是否侵权；其次，郭东林主张葛晓丹未经其许可在商品名称信息中使用“以纯”表明所对应的商品属于侵权产品。根据商业惯例，葛晓丹在商品名称中使用“以纯”字样应是为指示其所销售商品的品牌信息，如果这些商品名称所对应的商品本身系郭东林或经郭东林授权的第三方所生产，则葛晓丹在商品名称中标明商品品牌应属于商标指示性使用，不构成商标侵权。因此，在认定葛晓丹在商品名称中使用“以纯”是否构成侵权之前，首先应确定这些信息所对应的商品本身是否属于侵权商品。由此可见，郭东林关于葛晓丹未经其许可在商品名称中使用“以纯”即表明对应的商品本身侵权的主张，显属本末倒置，且缺乏法律依据。

因此，郭东林应就葛晓丹销售的商品属于侵权产品的主张继续加以举证，现郭东林并未提供充分证据证明葛晓丹销售的商品属于侵权产品，对此，应承担举证不能的法律后果。综上，郭东林关于葛晓丹构成侵权的主张，证据不足，不能成立。因葛晓丹的行为并不构成侵权，郭东林关于淘宝公司构成帮助侵权的主张亦不能成立。郭东林要求葛晓丹赔偿损失并要求淘宝公司承担连带责任的诉请，证据不足，法院不予支持。葛晓丹、淘宝公司抗辩称其均不构成侵权，该抗辩理由成立，法院予以采信。据此，依据民事诉讼法第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回郭东林的诉讼请求。

【案例评析】

商标指示性使用抗辩是指使用人对他人商标的正当使用，使用行为的目的就是用来指示商品或服务的实际来源，指示性使用是对商标的正当使用不属于商标侵权。指示性使用抗辩并不是法律明确规定的抗辩事由，而是根据商标的功能与商标实际使用方式得出的一种抗辩。最高人民法院在“五粮液”案中认为“授权经销商为了指明其授权身份、宣传推广，商标权人的商品而善意使用商标，未破坏商标的功能，不构成侵犯商标权。”这就是指示性使用的意思，使用商标是为了指示真实身份或者真实的体现商品、服务的来源。

在涉及电子商务平台内经营者侵权的判断上，是否构成指示性使用要分两个步骤：第一个层面上，是要确定被控的侵权产品确定属于侵权产品。通常侵权产品的确定有赖于证明责任的分配，商标权利人有义务通过购买、公证等方式证明销售的产品为侵权产品。如果认定销售的产品属于侵权产品，则不存在适用指示性抗辩的余地。第二个层面上，在确定被控产品不是侵权产品或者对是否属于侵权产品存有疑问时，则需要进一步分析是否构成指示性使用。

本案中由于权利人没有实际购买被控侵权的产品，所以法官认为无法排除葛晓丹销售的商品为正品，权利人对此要承担举证不能的责任。在此基础上才考虑销售者葛晓丹的行为是否构成指示性使用。从目前的司法实践来看，原告承担举证责任证明被控侵权人销售的商品为侵权产品，已经成了司法实践中的惯例。具体而言，指示性使用要满足三个要件：（１）商标使用是合法的必要的。（２）商标使用是符合诚实信用原则与交易惯例的，不能出于不正当目的。（３）商标使用不会对商标权产生损害后果。

第一，合法、必要的使用。从商标法的目的来看，指示性使用是对商标权的限制，这里面本质上包含着使用人与商标权人的利益平衡。实践中商标指示性使用仍然应当尊重商标权利人的权利，即使描述性使用商标标志也应当是必要的合理的使用。比如在“五粮液”案中，经销售商可以使用“五粮液”的商标，标名自己的销售身份，但是不能够大规模地用于宣传、销售误导消费者。比如本案中销售者葛晓丹如果销售的“以纯”服装为正品，她有权在合法必要的限度内，指示自己的商品为“以纯”品牌，而不能在店名、店内广告、网站装潢上大规模无限制地使用权利人商标。

第二，指示性使用必须符合诚实信用原则与交易惯例。也是对指示性使用行为的限制，避免使用人借助指示性使用抗辩，滥用商标标志，损害权利人利益。所谓诚实信用原则主要是考虑商标使用人的主观因素，即使用商标标志主观上没有侵权的恶意。而遵守交易惯例，则要求使用人在使用权利人商标时，符合该行业或销售特定商品一贯的使用行为，通常情况下使用他人的商标即便是描述性使用，也不能过度地突出使用或夸张地使用，误导消费者。比如对于指示性使用是为了指示产品的来源，而不是用来销售、宣传目的。本案中葛晓丹使用“以纯”商标是否构成侵权，主要就是要考察她使用商标是否善意，使用行为是否超出合理的限度。从判决认定的事实看，平台内经营者葛晓丹仅表示销售的商品为“以纯”品牌商品，行为与目的上均是描述商品的品牌名称与来源，属于指示性使用。

第三，指示性使用商标不侵害商标权人的利益。指示性商标使用根据使用的方式与目的，不会损害商标权人的利益，因此也不会构成侵权或产生损害赔偿。商标侵权的构成要件，要求商标使用必须有损害后果，但是指示性使用由于使用具有合理性与正当性，客观描述商品或服务的来源，因此不会产生损害的后果。如本案中，平台内经营者葛晓丹销售的商品如果属于正品，那么她使用权利人的“以纯”商标，就是为了说明销售的商品是“以纯”牌的。消费者通过指示性的商标使用，得出的结论是商品为“以纯”服装，完全真实地体现商品的来源，根本不会产生混淆和误认。同时从商标权利用尽的角度看，平台内经营者购买然后再次销售“以纯”品牌服饰，是不构成侵权的。

因此，在指示性商标使用的认定过程中，应当注意的是权利人的举证义务与指示性使用的认定要件。避免权利人不实际购买侵权产品，导致无法确定被控的商品为侵权产品，给了被控侵权人适用“指示性适用抗辩”的机会。同时在确定是否构成指示性抗辩时，也要注意使用商标方式的必要性与主观是否善意，并注意通过具体的使用方式、交易惯例来判断被控侵权人是否有侵权的恶意。

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