电子商务平台经营者对自营业务负有更高注意义务-巨人网络通讯

———株式会社ＤＨＣ与广州依露美化妆品有限公司、北京万豪天成贸易有限公司、纽海电子商务（上海）有限公司、纽海信息技术（上海）有限公司侵害商标权纠纷案

【案例要旨】

电子商务平台上的网店销售的商品或提供的服务构成侵权的，该电子商务平台经营者所应承担的注意义务以及相应的法律责任因该网店的性质而有所区分。对标记为“自营”的业务，电子商务平台经营者应当依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。

【案情简介】

被上诉人（一审原告）株式会社ＤＨＣ是第１３９５２３９号“ＤＨＣ”商标、第３４５７７５１号“蝶翠诗”商标、第８２８４７２５号“ＤＨＣ”商标及第８７１８６９７号“ＤＨＣ”商标的权利人。

２０１３年，北京万豪天成贸易有限公司（以下简称万豪公司）注册取得第１０５７１０６５号“ＤＨＣＦＯＣＵ”商标。２０１５年２月１１日，商标评审委员会作出《关于“ＤＨＣＦＯＣＵ”商标无效宣告请求裁定书》（商评字〔２０１５〕第１９６２３号），裁定争议商标予以宣告无效。

２０１４年５月１６日，株式会社ＤＨＣ的代理人委托上海市黄浦公证处出具（２０１４）沪黄证经字第４７２０号公证书，其上载明：在“１号店”主页搜索栏输入“ＤＨＣＦＯＣＵＳ”进行检索，页面显示ＤＨＣＦＯＣＵＳ维他命Ｅ面膜、海洋冰泉面膜、冬虫夏草面膜、澳洲玫瑰面膜、维他命Ｃ面膜、牛初乳面膜、红酒亮肤面膜、胶原蛋白面膜等产品名称、价格及图片，下标“１号店自营”。产品照片显示产品外包装及产品内包装正面左上角及背面上部的“ＤＨＣＦＯＣＵＳ”商标中的“ＤＨＣ”部分被加大加粗，网页上方的商品分类右侧使用了“ＤＨＣＦＯＣＵＳ／ＤＨＣ焦点”字样，产品名称前使用了“ＤＨＣＦＯＣＵＳ”字样。商品介绍页面的“ＤＨＣ”被加大加粗，“品牌故事” 中使用了“ＤＨＣ”商标，载明：“ＤＨＣ拥有多个事业部的庞大企业集团。包括翻译事业部、教育事业部、出版事业部、医药食品事业部、食品事业部、酒店事业部、美容院及水疗事业部、内衣事业部等。日本ＤＨＣ化妆业务始于１９８３年，所有产品均以通信贩卖的形式进行销售。从基本的肌肤护理至化妆品、美体产品、护发用品、男士护肤品、婴儿护肤品以及健康食品”。株式会社ＤＨＣ公证购买被控侵权产品的送货单载明：送货单位为“１０００６（１号店（上海）”，客户要求送货时间为２０１４年５月４日，商品描述一栏中产品名称前使用了“ＤＨＣＦＯＣＵＳ”字样，发票开具单位为纽海电子商务（上海）有限公司。外包装上标有“香港蝶翠诗控股集团有限公司监制”“广州依露美化妆品有限公司制造商”“经销商名称：北京万豪天成贸易有限公司”字样。

另外，根据株式会社ＤＨＣ的公证，万豪公司在“乐蜂网”“当当网”“亚马逊”“利群商城”“京东”“苏宁易购”等网页上使用与株式会社ＤＨＣ享有注册商标专用权“ＤＨＣ”“蝶翠诗”极其近似的标识。部分产品名称前使用“ＤＨＣＦＯＣＵＳ”“ＤＨＣ蝶翠诗”“ＤＨＣｆｏｃｕ”等字样，部分产品图片上使用的“ＤＨＣＦＯＣＵＳ”注册商标中“ＤＨＣ”部分被加大加粗。广州依露美化妆品有限公司（以下简称依露美公司）在同种商品上使用了与株式会社ＤＨＣ等英文商标相近的标识，标明“经销商”为万豪贸易公司、“制造商”为依露美公司。“１号店”网页产品图片中还出现“ＤＨＣＦＯＣＵＳ”注册商标中突出使用“ＤＨＣ”部分的情况。

【诉辩意见】

纽海电子商务（上海）有限公司（以下简称纽海商务公司）上诉称纽海商务公司仅是提供电子交易平台的软件服务商，并非涉案产品的销售商，未实施和参与任何涉案产品的销售行为，且在知晓可能存在侵权的情况下，已将涉案商品进行下架。根据侵权责任法，纽海商务公司作为电子平台服务商承担的是过错责任，但一审法院对此未予判断。一审法院对于“信赖利益”的相关说理、认定属于创造法律，没有任何法律依据。

依露美公司上诉称：一审法院判决依露美公司构成商标侵权错误，依露美公司系接受委托加工被控侵权产品，没有侵权故意，且在此过程中尽到了谨慎的审查义务，委托方有权使用相关商标。依露美公司也没有参与任何的销售环节。即便被控侵权产品涉嫌侵权，依露美公司依照委托合同法律关系，相关侵权责任也应由委托方承担。依露美公司不应承担赔偿责任，且株式会社ＤＨＣ请求赔偿的依据是侵犯商标权和不正当竞争，一审法院认定其他被告在销售过程中构成不正当竞争的情况下，依露美公司未参与销售，故不应被判决与万豪贸易公司共同赔偿经济损失。

株式会社ＤＨＣ辩称：针对涉案产品的特殊性，一审判决给予电商平台更高的审查义务是合理的，且综合本案证据，纽海商务公司和纽海信息公司各自分工合作，共同实施１号店自营商品的销售行为。依露美公司直接制造涉案产品，满足侵权构成要件。根据依露美公司与万豪贸易公司的关系，一家制造，一家销售，共同导致损害发生，应当承担连带责任。依露美公司称其系受托加工，这与证据证明的事实相反。

纽海信息公司同意纽海商务公司意见，认为其不能成为本案被告。

万豪贸易公司未提交意见。

【法院审理】

一、一审法院认定纽海商务公司构成侵权是否正确

电子商务平台经营者在自营商品或服务中理应负担更高之注意义务，理应被视同为该商品或服务之提供者，承担与商品或服务提供者相同之法律责任。此外，对于明确标识“平台自营”等类似信息之商品或服务，因其系以平台名义对外开展相关商品或服务之经营活动，故无论其是否确由该平台经营者自主经营，电子商务平台经营者仍应对此承担前述注意义务及相应法律责任。本案中，被控侵权产品销售网页上明确标识“１号店自营”字样，故鉴于前述，纽海商务公司作为“１号店”之经营者，理应被认定为被控侵权产品之销售者，与被控侵权产品销售发票出具者纽海信息公司承担共同侵权之法律责任。

二、一审法院认定依露美公司构成侵权并应承担相应赔偿责任是否正确

侵权产品署名生产者不得以其与他人签订之委托加工协议免除相应商标侵权责任。本案中，鉴于被控侵权产品上明确标注依露美公司为“制造商”，即依露美公司系以其名义生产该被控侵权产品，故其不应被认定为被控侵权产品之受托加工商，而应被认定为被控侵权产品之生产者，并就此承担生产者之相应法律责任，且该法律性质之认定及相应责任之承担不受其与万豪贸易公司签订之委托生产协议所影响。此外，化妆品生产系属国家许可经营之行业，依露美公司作为该行业内具有资质之生产企业，其知识产权注意义务不仅限于对加工委托方权利基础之审查，更应及于其生产行为侵害他人合法权利之可能性。涉案“ＤＨＣ”等株式会社ＤＨＣ权利商标亦主要涉及化妆品行业，且具一定知名度，依露美公司作为业内企业对该些注册商标理应知晓，故一审法院相应认定正确。

三、一审法院认定依露美公司应与万豪贸易公司承担共同赔偿责任是否正确

株式会社ＤＨＣ于一审庭审中当庭明确其主张之赔偿责任仅及于商标侵权行为，不涉及不正当竞争行为，故依露美公司、万豪贸易公司分别作为侵害涉案商标专用权产品之生产者及销售者，一审法院判决二者共同对此承担赔偿责任并无不妥。

【案例评析】

《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔２０１３〕２３号）（以下简称《解答》）第一条第二款规定，电子商务平台经营者，是指为电子商务提供交易平台，即为交易信息的公开传播提供网络中间服务的网络服务提供者。电子商务法第九条第二款规定，“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”根据上述规定，电子商务平台经营者仅提供平台服务，当有侵权行为发生时，电子商务平台经营者也仅承担平台责任。

但是，随着电子商务的日渐发展，很多电子商务平台呈现出混合型的特征，既为第三方交易提供平台服务，也直接作为交易当事方参与交易，也即兼具“平台经营者”和“平台内经营者”的双重角色。对于具有混合特征的电子商务交易平台而言，当其在自有平台销售商品或者提供服务时，其实质上充当的是平台内经营者的角色，需要承担直接侵权责任。

正如本案二审判决指出的，电子商务平台经营者因该平台中商品或服务构成侵权所应承担之注意义务及法律责任理应以该商品或服务提供之来源有所区分。一方面，对非自营之商品或服务而言，鉴于电子商务平台一般涉及的数据信息较为庞杂，其经营者往往难以自觉发现侵权行为，故对其苛以较高注意义务有违公平原则，亦不利于电子商务产业发展。因此，我国侵权责任法及相关法律规定，电子商务平台经营者对其平台中存在之侵权行为应承担必要合理之注意义务，并应当及时采取相应之必要措施以避免损害扩大，否则应承担电子商务平台经营者所应承担之相应不利后果。另一方面，对自营商品或服务而言，一则在此种情形下，电子商务平台经营者系实际以平台名义进行该商品或服务之经营活动，理应对该活动之开展具有较强控制力；二则按照通常认识，普通消费者一般容易将此种情形理解为系电子商务平台自主经营，对其往往较其他第三方提供之商品或服务而言具有更高之信赖。

电子商务平台经营者在网站上标明“自营”字样，是平台经营者将其自营部分与其他经营者经营部分加以区分的重要表达方式。正是因为“自营”标记的重要意义，电子商务法第三十七条规定，“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务应当依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。”

对于标注“自营”标识、以平台经营者名义对外发布交易信息等用平台经营者名义开展经营的，应该承担更高的注意义务。理由在于：首先，从消费者的角度而言，根据平台经营者提供的商业外观，消费者有理由相信其所购买的商品来源于平台经营者本身。相对于第三方经营的商品而言，消费者往往会对平台自营产生更高的信赖。平台本身也因此获得了更多的交易机会和商业利益。其次，从平台经营者的角度，相对于第三方利用平台提供的服务从事经营活动，平台经营者对其自营的产品或服务具有更高的控制力。电商平台不仅提供网络交易媒介，同时，也承担着信息发布和信息审查的职能。平台经营者不仅可以做到对产品本身的基本情况进行形式审查，对于产品的实际状况负有更高的审查义务和注意义务。最后，从行业整体发展的角度，对平台经营者苛以较重的责任，有利于节约消费者的维权成本，更好地解决由于消费者与经营者之间由于信息不对称而产生的利益分配的不均衡。

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