“未及时采取必要措施”的理解与适用-巨人网络通讯

对于电子商务平台经营者实施侵犯知识产权行为的民事责任问题，还要参照电子商务法第四十二条、第四十五条的规定。第四十二条第二款规定，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”第四十五条规定，“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”可见，电子商务平台经营者实施侵犯知识产权行为的民事责任附着于平台内经营者，只有在平台内经营者承担民事侵权责任的前提下，电子商务平台内经营者才附条件地承担连带责任。

所谓的“附条件”，根据电子商务法第四十二条第二款和第四十五条的规定，主要是指“知道或者应当知道”“未及时采取必要措施”。当然，这两个要件并不是电子商务法的首创，而是沿袭自侵权责任法。该法第三十六条第二款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第三款进一步规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

对于“知道或者应当知道”，需要特别注意区分电子商务法第四十二条第二款和第四十五条的规定，二者的侧重点还是有所不同。第四十二条第二款规定的是“通知—删除”规则，而第四十五条规定的是一般性注意义务。

对于该两款的内涵，《中华人民共和国电子商务法条文释义》中有阐述：

电子商务法第四十五条规定的过错责任，其基础在于电子商务平台经营者是平台的治理者，负有制止平台内知识产权侵权的一般性注意义务，违反此义务，则有过错（包括故意与重大过失），均应承担法律责任。

平台经营者拥有平台的治理权，有权依据平台服务协议与交易规则对平台内经营者违反知识产权保护的法律、法规的行为予以制止与处罚。平台经营者不论是否收到知识产权人的通知，均应尽一般性注意义务，否则就有过错。

知识产权人的“通知”固然可以让平台经营者“知道”平台内侵权行为的存在，但是没有“通知”并不等于平台经营者就可以逃避一般性注意义务，对平台内的侵权行为视而不见、置之不理。

非常赞同电子商务法起草组专家的上述解读。理解电子商务法第四十二条第二款和第四十五条，必须立足于二者不同的制度设计。虽然它们都针对电子商务平台经营者的主观状态和客观行为作出规定，但第四十二条第二款其实是平台治理措施，即“通知—删除”，而第四十五条则是一般性注意义务。

在理解电子商务法第四十二条第二款和第四十五条不同的制度设计的基础上，我们就能够更好地适用该两款中的“未及时采取必要措施”。第四十二条第二款规定，“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”文本解读上讲，只要接到权利人的通知，电子商务平台就“应当及时采取必要措施”，否则，对损害的扩大部分要承担连带责任。对于该条款中的“应当及时采取必要措施”，有观点认为，“电子商务平台经营者通过自动信息系统收到知识产权的通知后，仅须通过系统进行形式审查，无须对通知内容进行法律上的判断，也无须对通知指控内容进行调查，就应当及时根据通知要求，对平台内经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。有人主张因著作权、商标权、专利权等知识产权类型的不同，而对其通知区别对待。此种观点显然是对平台经营者的地位与作用的误解。平台经营者不能以缺乏实质审查的资源或侵权判断的能力为借口，拒绝依照通知及时采取措施。”

不过，对于这种解读，也有观点表示异议，其核心观点是，电商平台权力大、影响大、责任大，不是也不可能仅仅是“信使”。该论者认为，电商平台实际上行使了相当大的“准司法权”“准执法权”、甚至“准立法权”。如果电商平台本着不负责任的态度，机械、盲目、片面地套用“通知—删除—转通知—恢复”程序，可能给知识产权权利人和平台内经营者造成严重后果，并引发经营混乱。从事实上看，对于形形色色的通知和反通知（不侵权声明），电商平台不可能不进行审查，也不可能不作出自己的判断。从法理上讲，根据权力与责任相一致的原理，电商平台不是也不可能仅仅是“信使”。

而且，考察电子商务法实施之前的司法实践，法院大体上也是准许电子商务平台经营者享有一定的审查权。在济南佐康商贸有限公司（以下简称佐康公司）诉浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷案②中，法院认为，并非权利人发出有效通知后，第三方交易平台即应当立即采取删除、屏蔽、断开链接的技术措施。事实上，由于网络商品经营者才是商标侵权行为的直接实施者，如果权利人没有事先固定有效证据，或者在侵权事实是否成立尚未确定的情况下，直接要求第三方交易平台采取上述技术措施可能会给其造成不必要的法律风险，也为权利人进一步维权带来困难。因此第三方交易平台在接到权利人的有效通知后，应当本着审慎态度，对于相关情况进行调查、核实，并可向工商行政管理部门报告，亦可将调查核实的情况向权利人反馈并提供相关信息。只有在侵权事实能够确定的情况下，为防止损失的扩大，权利人方有权要求第三方交易平台采取删除、屏蔽、断开链接的技术措施。佐康公司向淘宝公司发送通知时未提供侵权的初步证据，即便二审中提供了相关证据，在侵犯商标权行为尚未进行最终认定的情况下，应当由淘宝公司在调查核实后根据情况决定是否采取相应的技术措施。

因此，对于电子商务法第四十二条第二款中“未及时采取必要措施”的理解和适用，也赞同电子商务平台经营者不仅仅是“信使”的观点。而这一点在电子商务法第四十五条就表现得更为明显。该条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。该条的适用前提是，知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的。然而，什么是侵犯知识产权行为？肯定是离不开适当的审查和判断。正如有论者指出的，在知识产权领域，有些案件的侵权认定一目了然、毫无争议，有些案件的侵权认定比较复杂、争议很大。以商标案件为例，侵权判断可能涉及近似商标、类似商品、驰名商标、相关公众、一般注意力、混淆可能性、描述性使用、指示性使用、先用权抗辩、平行进口、商业标记权利冲突等问题，在法律判断上具有较强的复杂性和模糊性，需要秉持中立立场，从专业角度认真分析，才能得出相对准确的结论。从动机上看，“知识产权权利人”有维权的需要，也有谋取自身利益最大化的需要，还有一些“知识产权权利人”的动机比较复杂。从专业能力上看，“知识产权权利人”并不当然就是知识产权专业人士。受立场和专业能力的限制，权利人作出的侵权判断可能出现偏差。

在刘向东诉纽海电子商务（上海）有限公司（以下简称纽海公司）等侵害外观设计专利权纠纷案中，法院认为，由于专利权的特殊性，仅凭网络交易平台上的商品信息一般无法判断是否构成专利侵权，因此，对于网络服务提供者而言，通常对于网络用户侵犯专利权的行为不具有预见和避免的能力。本案中，依现有证据无法认定被告纽海公司存在明知或应知达客公司在其网站上实施侵权行为，但仍然为该公司提供网络交易平台服务的情形。原告也未向纽海公司发送过要求删除、屏蔽、断开相关链接的通知。因此，原告关于被告纽海公司的行为构成帮助侵权的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。而在肇庆市衡艺实业有限公司（以下简称衡艺公司）诉深圳摩炫科技有限公司（以下简称摩炫公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害发明专利权纠纷案③中，法院认为，淘宝公司通过第三方交易平台淘宝网为网络用户提供网络服务，且在接到衡艺公司律师函及一审诉讼材料，即能够证明摩炫公司涉嫌侵权的初步证明材料之后，并掌握或者能够获取摩炫公司名称、联系方式、地址、侵权产品名称（Ｌｅｖｉ磁悬浮音箱）、侵权产品网页链接地址等（一审法院当庭登录演示，可以获知被诉侵权产品、店铺名称、网址）情况下，仍以案涉专利技术特征比对及内部结构，而律师函没有本案专利技术与被投诉商品的侵权对比信息为由，未履行诸如删除、屏蔽、断开链接以及将衡艺公司律师函转送摩炫公司等义务，客观上为摩炫公司本案侵权行为提供了帮助，致使损失进一步扩大。因此，淘宝公司应当就衡艺公司损害的扩大部分与摩炫公司承担共同侵权的法律责任。

可见，对于电子商务平台经营者需要怎样“及时采取必要措施”，一方面，即使是有电子商务法第四十二条第二款、第四十五条的规定，但对该规定还是存在理解与适用上的分歧，而且这种不同认识可能还会在一段时间内存在，需要通过司法实践进一步明确；另一方面，对于“及时采取必要措施”的理解和适用，需要在具体的个案中作出综合判断，而不宜采用“一刀切”的判断标准。

另外，对于什么是“及时”，也需要在个案中作出判断。在知钱（北京）理财顾问有限责任公司（以下简称知钱公司）诉浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、王超侵害著作权纠纷案①中，法院认为，淘宝公司称其至少于２０１０年５月２６日已删除涉及王超“ｃｈａｎｎａ”小店中的侵权链接，知钱公司对此予以认可，法院对此也不持异议。但是，法院认为，知钱公司于２０１０年４月２３日向淘宝公司发送了涉及王超“ｃｈａｎｎａ”小店侵权链接地址的投诉通知，至２０１０年５月２６日淘宝公司删除侵权链接已有一个月的时间，显然超过合理期限。淘宝公司作为网络交易平台的提供者，在收到知钱公司发送的通知后，未在合理期限内及时删除王超“ｃｈａｎ-ｎａ”小店中的侵权链接，导致知钱公司受到的损害进一步扩大，淘宝公司对此存在过错，应当对损害的扩大部分承担相应的法律责任。

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