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商标权的政策性

商标权保护毕竟涉及诸多较为模糊的概念，其保护范围和程度具有很强的弹性，因而在具有确定其保护范围和程度时，具有很强的政策选择和取舍的色彩。不但在立法时如此，在司法中同样有较大的政策空间。司法显然不是对于法律概念和法律规则的简单理解和孤立适用，“寻求概念精髓及其深层涵义的法官，在成功获取概念的核心后，仍然可能会发现该概念涉及政策和正义。”（当然，“事实可能确是如此，但当我将这一主题作为整体来考虑，我发现与其他领域相比，逻辑在此显得更加严酷无情，更加漠视最终的目标。）仅仅立足于固定的概念或者法律标准，那是一种技术性思维，在法律适用中还是不够的。只有植入价值和政策，用价值和政策指导法律的适用，法律适用才不是僵硬的和冷冰冰的，才能充满活力。因此，在适用涉及商标权保护的概念和法律标准时，要有必要的政策思维，要确定、把握和运用好政策空间。

例如，商标权的保护力度和政策取向与经济背景和社会基础息息相关，尤其是关注了当前经济社会的特别需求。前已述及，当前一些经营者有不正当模仿商业标识的偏好，无论商标还是字号等的注册使用，常常有意与有知名度的他人商业标识贴近，以收傍名牌、搭便车、鱼目混珠和浑水摸鱼等效果。近些年此类纠纷较多，仿冒花样层出不穷，成为损害市场竞争优胜者、妨碍创新和危害经济秩序的痼疾，这足以说明这一点。在这种社会背景下，应当充分发挥司法政策的导向作用，对于商业标识给予强保护，强化商标权的保护强度和加大对模仿的禁止力度。如前所述，针对恶意抢注较为严重的情形，可以通过适当扩大类似商品的范围而强化已注册商标在关联商品上的排斥力，可在商标异议或者评审程序中，对于类似商品的判断不限于相同类似商品分类表的分类，在关联商品上适当扩展对于他人在先知名商标的保护；可以适当降低一些驰名商标的认定门槛，扩展具有较高知名度的商标的跨类保护。在商标侵权案件中，在保护具有知名度的商标时，可以按照有关司法解释的精神，适当放宽近似商标或者类似商品的判断标准，也即商标权的排斥力与其知名度成正比例，尤其是驰名商标的跨类保护使商标权的相对权属性大大减小。

2001年商标法第15条第1款只是禁止代理人或者代表人抢注他人注册商标，但一些代理人或者代表人为规避该条规定，与第三人串通并以第三人名义实施抢注行为。如果仅仅从字面含义理解，不能适用上述规定禁止该第三人的抢注。但是，考虑到该条规定有关禁止不正当抢注的立法意图，以及第三人只是被作为代理人或者代表人抢注他人注册商标的工具的事实，如果扩张解释上述规定，将此类第三人的抢注行为纳入该条规定的调整范围，对于遏制当前社会上不正当抢注多发的现象是很适宜的。在这种情况下的扩张适用，显然有很强的政策取向成分。（新商标法第15条第2款已对这些规避行为作出相应的规范：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”）

再如，“平行进口”涉及的商标冲突，是否认定构成商标侵权而予以禁止，就具有很强的政策色彩，如涉及对于国内市场秩序、是强调商标人权利保护还是强调消费者权益保障等因素的考量问题，而不仅仅是商标权的地域性原则以及商标权穷尽等原理的简单适用。例如，有人指出，结合商标权地域性原则，平行进口商品所贴附的商标不属于我国商标法保护的对象，一旦在系统类似商品上与我国注册商标相同近似，则构成侵犯注册商标专用权行为。而且，从我国经济发展的现状来看，如果允许平行进口，国外商品可能会给国内民族企业造成较大的冲击，不利于培育民族产业。因此，目前也不是我国主动考虑放开平行进口的最佳时机。②如果说根据商标地域性原则对于平行进口进行定性属于法律标准的考虑的话，产业因素等则属于政策性考量，体现了商标权保护的政策性。

“贴牌加工”涉及的商标侵权问题一直争论较大，近年来争论尤其激烈。涉外定牌加工中的商标标识使用是否属于商标使用，除了涉及商标权地域性等法理外，也涉及政策性考量，即是否考虑我国加工贸易的发展状况和需求。改革开放以来，来料加工等加工贸易曾在我国对外贸易和经济增长中发挥重要作用，而在当前加工贸易需要转型升级的背景下，加工贸易仍对全国外贸和经济增长仍具有重要意义。如专家说所说：“人口和资源禀赋决定了中国必须走出口原料而出口制成品的道路，起步于欠发达国家、不掌握国际市场大部分销售渠道的现实又决定了加工贸易是唯一能让我们尽快大规模打入国际市场的贸易方式。40年实践结果也证明，中国确实通过加工贸易开创了一条后发发展中国家实现工业化的新路。”“尽管如此，随着中国经济的持续高速增长，国内劳动力、土地等要素的利用率日益充分，要素成本全面上升的日子终于可以不可避免地到来了，中国国内加工贸易、特别是传统劳动密集型产业加工贸易的价格竞争力日益动摇，加工贸易增速落后于对外贸易总额增速，且传统劳动密集型产业来自越南、印度等一些后起发展中国家的竞争则渐显咄咄逼人之势，如越南就已取代中国成为耐克鞋最大的加工和出口基地。”“我们对加工贸易转型升级要有信心，而我们的目标又需要切合实际。但在这个过程中，无论是提升加工贸易商品的层次，还是创建自己的品牌，或者延伸增值链条等，我们都是从宏观层次上讲的，不等于在微观层次上所有企业都要走这样的道路。苛求所有企业都建立自有品牌，都要做一般贸易，这样一个体系必然是僵硬而难以迅速调整的。”①在这种情况下，认定涉外定牌加工中的商标标识使用行为是否构成侵权，有必要适当地考量政策因素。

被贴牌的商标标志与在中国注册的商标有冲突（相同或者近似），但被贴牌的商品并不在中国境内销售，而全部销往中国境外。争议的焦点是“贴牌”行为是否构成商标使用，从而构成商标侵权。从法理上说，商标使用是指商标被用于识别商品来源的用途（2013年8月修订的商标法第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”新商标法关于商标使用的规定，应当为解决涉及“贴牌加工”商标侵权的法律适用争议问题提供了新依据。。2013年8月修订的商标法第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”新商标法关于商标使用的规定，应当为解决涉及“贴牌加工”商标侵权的法律适用争议问题提供了新依据。），被“贴牌”的商标标志在中国市场内不产生识别商品来源的作用，也就不能认定为商标使用行为。此种情况下附加商标标识只是具备了商标使用形式，但商标权具有地域性，而不具备在中国境内“用于识别商品来源”的功能性要件，此类行为不能认定为中国境内的商标使用行为。从政策上讲，我国是制造业大国和加工贸易大国，“贴牌加工”是我国制造业和加工贸易的重要组成部分。如果将“贴牌”行为认定为商标侵权，不利于我国企业承接加工贸易业务。也有人提出，贴牌加工并不存在自主品牌，保护此类“贴牌”行为并不有利于我国加工业的转型升级和自主品牌建设。其实，我国加工贸易是分层次的，不可能都是高端的和有自主品牌的加工制造，转型升级也不是一夜之间完成的，不同层次的加工制造满足不同的经营需求，且加工制造由低端向高端发展、低端为高端提供积累和条件也是一种重要的发展路径。此外，认定“贴牌”行为构成商标侵权，也是部分加工制造业转入其他一些国家的原因之一。因此，不认定“贴牌”行为构成侵权，有利于为我国加工制作业发展营造宽松的环境，满足加工制造业发展的多样化需求。也有人在法理上进行比较，认为欧美发达国家没有或很少有“贴牌”加工的商标侵权案例，甚至据此认为我国认定不构成侵权不符合国际做法。多年来发达国家奉行产业转移政策，其加工制造业（尤其是低端加工制造业）转移到东亚等发展中国家。当然，金融危机之后，欧美发达国家逐步重视高端制造业，但这些国家早已有众多和完善的自主品牌体系，处于全球价值链的高端，不涉及类似中国这样的“贴牌”问题。因此，“贴牌”行为定性上进行这样的国际比较不具有任何经济基础和可比性。

可见，从商标法上说，由于“贴牌”的产品不进入中国市场流通，在中国市场上不具有识别商品来源的作用，因而“贴牌”行为不属于商标法意义上的商标使用。从政策上讲，我国是制造业大国和加工贸易大国，“贴牌加工”是我国制造业和加工贸易的重要组成部分。如果将与国内注册商标相同近似的“贴牌”商标认定为商标侵权，不利于我国企业承接加工贸易业务。认定“贴牌”行为构成商标侵权，也是部分加工制造业转入其他一些国家的原因之一。因此，不认定“贴牌”行为构成侵权，有利于为我国加工制作业发展营造宽松的环境，符合加工制造业层次不一、发展需求多样化和转型升级需要过程的实际，也与当今加工制造业“碎片化”以及世界经济呈现大生产和全球化的需求相适应。至于有人说认定“贴牌”行为不侵权，国外会指责我国为“造假地”，这种担心在很大程度上是前些年我国饱受侵权指责之下形成的“道德劣势心理”使然，这种指责并无道理。因为商标权具有地域性，在中国实施的“贴牌”行为不可能侵犯国外的商标权，又何谈“造假”呢？！倘若因出口到目的国而侵害目的国的商标权，那也是在目的国的进口或销售行为构成侵权，与在中国的“贴牌”制造行为无法律上的关联性，目的国既可以由其海关将这些产品阻挡在国门之外，或者认定其在目的国的市场流通行为构成侵权，但无论如何均没有理由将在中国的“贴牌”行为定性为“造假”。

当然，商标权保护中的政策考量最终都要落实到法律制度之中，只不过可以通过调适相应的裁量性法律标准，妥善地解释法律，把这些政策考量吸收进来和融入进去，成为法律和法理的组成部分，获得法律适用的正当性。这是由法律到政策的转换，司法通常需要尽量避免在裁判理由中赤裸裸地援用政策，或者将政策直接示外。

总之，就司法而言，政策的作用不仅在于行使裁量权时，指引着在法律规定之内不同取向的具体选择，而且有时还可以指引着对于法律的限缩、扩张等突破性适用。

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