商标的标识性与商标权的标识权属性-巨人网络通讯

商标权是以保护商标为目的的民事权利，而商标是一种使用在商业上的标识，是用来区分商品或者服务的，其最基本的特性是标识性，商标权由此而成为一种标识权。对于商标法有关商标权的规定需要从这种标识性和标识权的法律属性上进行理解。

注册商标不以注册前已实际使用和具有识别作用为必要，只是以具有“显著特征”为最低要求。只有具有显著特征的标志才有标识性，才可以获得商标注册。商标获准注册之后，即产生注册商标权利（注册商标专用权），法律由此给权利人预留了使用的空间（专有使用权），并赋予禁用权。经注册而给予未实际使用商标的权利和保护，是注册商标制度的特殊功能。

未注册商标受法律保护，但受保护的前提必须是已实际具有识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的显著性和可能性。无论2013年商标法第13条第2款规定的驰名的未注册商标和第32条规定的在先使用并具有一定影响的商标，还是反不正当竞争法第5条第（2）项规定的知名商品特有名称、包装装潢，均体现了这种要求。

当然，权利人就未注册商标主张权利的，其自身必须将所主张权利的标识用作商标，也即具有当作商标使用的意思。倘若他人以某种标识指称其特定商品，而本人并无将其用作商标的意图的，他人的指称并不当然使该被指称者享有商标权利。简言之，他人的指称商品的行为只是一种客观事实，而本人必须在具有享有权利的意图和使用行为时，才会创设权利。而且，只有本人的使用，才构成商标使用，即使用的标识才能构成商标。例如，在申请再审人辉瑞有限公司等与被申请人江苏联环药业股份有限公司等不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷一案中，辉瑞公司等主张“伟哥”是其“Viagra”（万艾可）产品的未注册驰名商标，多家媒体报道等用“伟哥”称呼“Vi-agra”，但辉瑞公司等并无将其用作商标的意思和行为，故法院认定其不能主张未注册商标权利，下文对此案另有论述，在此不再赘述。

无论注册商标还是未注册商标，其受法律保护的基础最终都体现在其所具有的识别性上。例如，在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标，能够产生商品或者服务来源的混淆的，即构成对于商标识别性的侵害，侵权行为就是由此而产生的。

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