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从标识性上认识和界定商标权

商标是一种识别性标识，而商标权是一种标识权，即识别商品或者服务来源的权利。一些模糊法律界限的澄清和疑难商标争议的裁判，往往需要追溯商标及商标权的本质和属性，需要考量其赖以产生和存在的社会基础。对于商标法一些规定的理解适用，乃至针对某些特殊案件作出的创意性裁判，无不与诉诸商标及商标权本身的性质有关。

例如，涉外定牌加工中的商标使用行为究竟如何定性，涉及如何认识商标的本质问题。在中国加工的产品上贴上在出口目的国注册的商标，且全部出口到目的国而不在中国境内销售的，其在中国境内在产品上附加商标标志行为，是否属于使用注册商标，实践中认识不一，也有不同的裁判。代表性观点有两种：一种是只要在商品上附加商标标志，就属于商标使用行为，如果与他人在中国境内注册的商标构成相同近似，就可以认定侵权；另一种观点认为，这样的商标标识使用不属于商标意义上的使用，即由于商标权具有地域性，该商标标识所用于的产品不在中国境内销售，该商标标识不具有识别商品来源的意义，在中国境内不能视为商标，因而附加商标标识的使用行为不是商标使用行为。后一种观点是从商标的本质角度进行认识的，越来越多得到裁判的承认。诸如，在鳄鱼恤有限公司（以下简称鳄鱼恤公司）与青岛瑞田服饰有限公司（以下简称瑞田公司）侵犯商标专用权纠纷一案中，山东省高级人民法院判决指出：“商标法的商标使用，应当是为了实现商标功能的使用。商标最主要的功能是识别，只有商品进入流通领域，商标的识别功能才得以发挥；商品不进入流通领域，商标只不过是一种装饰，无所谓识别问题。因此商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用行为。”①未进入流通的产品毕竟不是商品，在涉外定牌加工产品上附加的商标标识毕竟在中国境内不具有识别商品来源的意义，因而在中国境内不认定其为商标，实际上仅仅是境外注册商标的商标标识。这种认定符合商标权地域性的法理。除此之外，如此认定涉外定牌加工中附加境外注册商标的属性，还涉及相关产业政策，需要进行政策上的考虑（下文还将另有阐述），但政策考量毕竟最终需要立足到法律法理依据上。商标权的地域性、商标的标识性就是涉外定牌加工中的认定附加境外注册商标标志属性的法理依据，尤其是在裁判中可以援引的法律依据。

该案件事实：鳄鱼恤公司为在我国香港特别行政区注册的公司，该公司于1996年3月30日分别在中国国家工商行政管理总局商标局注册了第246898号、第246872号“CROCODILE”商标，核定使用商品分别为第25类：衬衫；裤子；汗衫及其它衣服和第25类：鞋。2006年6月2日，上述两商标均续展至2016年3月29日。

2010年11月11日，瑞田公司与韩国ESPOIRCO．LTD公司签订订单，产品名称为“棉质机织男式防寒上衣”，数量为1760件，加工费单价为5．5美元，合计9680美元，商标为“CROCODILE”。2011年2月25日，中华人民共和国黄岛海关（以下简称黄岛海关）作出黄关知扣字[2011]003号《扣留侵权嫌疑货物通知书》和《采取知识产权海关保护措施通知书》，内容为：根据鳄鱼恤公司于2011年1月27日提出的申请，黄岛海关于2011年2月25日将瑞田公司申报出口的棉质机织男式防寒上衣1760件予以扣留。2011年3月28日，黄岛海关作出黄关知通[2011]03号《知识产权状况调查结果通知书》，内容为：对于瑞田公司于2011年1月11日申报出口的棉质机织男式防寒上衣1760件，黄岛海关已完成对货物侵权状况的调查。经调查，不能认定上述货物是否侵犯了鳄鱼恤公司在海关总署备案的CROCODILE商标权。2011年5月13日，黄岛海关作出黄关知通[2011]001号《放行货物通知书》，决定对予以扣留的侵权嫌疑货物棉质机织男式防寒上衣1760件予以放行。黄岛海关查扣的被控侵权产品照片显示，瑞田公司申报出口的棉质机织男式防寒上衣吊牌上印有图样，在领标处印有“CROCODILE”字样。鳄鱼恤公司对其向海关申请扣留的瑞田公司申报出口的1760件棉质机织男式防寒上衣，系瑞田公司根据2010年11月11日与韩国ESPOIRCO．LTD公司订单生产的事实并无异议。

YAMATOINTERNATIONAL株式会社（以下简称YAMATO公司）系于1947年6月6日在日本注册成立的公司，其于1961年5月1日在日本国专利厅注册了商标，商标注册号为第0571612号，存续期限届满日为2021年5月1日，“指定商品、指定服务及商品、服务类别”包括第25类服装、外衣等。2011年1月12日，YAMATO公司出具授权确认书，同意由ESPOIRCO．LTD进行商标为“CROCODILE”产品的生产与出口。2011年10月20日，YAMATO公司出具情况说明书，阐明如下事宜：1．我司于2011年1月12日授权韩国ESPOIRCO．LTD公司生产和出口我司在日本国享有注册商标权的“CROCODILE”（鳄鱼图形及文字）商标的相关产品（成衣）；2．韩国ES-POIRCO．LTD公司按照我司的授权，委托中国的青岛瑞田服饰有限公司（“青岛公司”）贴牌加工定制“CROCODILE”（鳄鱼图形及文字）商标的相关产品（成衣）；3．我司为第2项中贴牌加工定制的“CROCODILE”（鳄鱼图形及文字）商标的相关产品（成衣），通过韩国的ESPOIRCO．LTD公司向青岛公司提供所需的全部制衣原料及辅料（包括附件商标标识主标、吊牌和水洗标）；4．青岛公司按照我司的贴牌加工定制要求，将加工完成的所有成衣向中国海关报关出口后，通过韩国ESPOIRCO．LTD公司交付给我司，最终由我司在日本销售。

YAMATO公司于1991年1月31日、1992年1月31日、1997年6月20日分别在日本国专利厅注册了第2298786号“CROCODILE”商标、第2372008号鳄鱼图形商标、第4013354号“CROCO\DILE”商标，上述商标经续展后均在有效期内。

一审法院认为：鳄鱼恤公司在我国注册了第246898、246872号“CROC-ODILE”字母商标，其依法享有的注册商标专用权受我国法律的保护。本案中，鳄鱼恤公司认为被控侵权产品侵犯了第246898、246872号两个商标权，但原审法院认为，《中华人民共和国商标法》2001年（以下简称《商标法》）第52条第（1）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”，本案中，鳄鱼恤公司享有的第246898号“CROCODILE”商标核定使用商品为第25类：衬衫；裤子；汗衫及其它衣服，第246872号“CROCODILE”商标核定使用商品为第25类：鞋。而本案被控侵权产品为棉质机织男式防寒上衣，因此，被控侵权产品与第246898号商标的核定使用商品系类似商品，而与第246872号商标的核定使用商品“鞋”并非同一种商品或类似商品，在鳄鱼恤公司并未提供证据证明第246872号商标系驰名商标，拥有跨类保护权利的情况下，原审法院仅就瑞田公司行为是否侵犯了鳄鱼恤公司第246898号注册商标专用权进行审查。

本案中，判断瑞田公司行为是否侵犯了鳄鱼恤公司的注册商标专用权，应当依据被控侵权产品上所体现出的商业标识的使用情况作出判断，故该院将以鳄鱼恤公司申请法院调取的黄岛海关查扣的被控侵权产品照片作为判断瑞田公司行为是否侵犯了鳄鱼恤公司的注册商标专用权的依据。该照片中显示涉及商业标识使用的有两处，即在被控侵权产品吊牌上印有图样，在领标处印有“CROCODILE”字样，一审法院分别作出如下分析：

第一，瑞田公司在被控侵权产品吊牌上使用标识的行为是否构成对鳄鱼恤公司第246898号注册商标专用权的侵犯。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）第9条第2款规定：“商标法第52条第（1）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”最高人民法院的上述司法解释表明：在判断被控侵权的商标是否与注册商标构成近似时，不能仅依据字形、读音或含义等要素单独进行判断，只有这种近似使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品具有特定联系时才能构成《商标法》意义上的近似。《商标民事纠纷解释》第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。原审法院认为，《商标法》规范的是我国领域内商标的使用行为，即在我国注册的商标只能在我国领域内得到保护，因此，相关公众应当界定为我国境内的相关公众。如果被控侵权商标与当事人所要求保护的注册商标构成近似、但国内相关公众不会对被控侵权商标产生误认时，人民法院不能认定被控侵权商标构成对注册商标的侵犯。如果商标权利人认为被控侵权行为对国外某个国家的相关公众造成误导，依据注册商标的地域性原则，有关权利人应当向所在国的司法机关寻求司法救济。

本案中，瑞田公司在其出口的男式防寒上衣吊牌上使用了标识，该标识系由手写体的字母“Crocodile”和鳄鱼图形组成，将该标识与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标相比，两个标识视觉上存在一定差异，不能认定为相同；然而，这两个标识从字母组合、读音、含义等要素进行比较均相近似，其是否构成《商标法》意义上的近似还应判断该行为是否对相关公众产生误导，原审法院从瑞田公司使用标识的行为在主观上是否具有误导相关公众的故意以及客观上是否造成使相关公众误认的后果进行以下分析：

首先，从查明的事实可以看出，被控侵权产品的贸易流程为：1．瑞田公司依据2010年11月11日与韩国ESPOIRCO．LTD公司签订的订单生产名称为“棉质机织男式防寒上衣”的产品1760件；2．该批货物于2011年1月11日向黄岛海关申报出口；3.2011年1月12日，YAMATO公司出具授权确认书，同意由韩国ESPOIRCO．LTD公司进行商标为“CROCODILE”产品的生产与出口。从上述交易过程来看，瑞田公司系根据韩国ESPOIRCO．LTD公司的订单，生产的带有标识的产品并出口，而系YAMATO公司的注册商标，YAMATO公司对韩国ESPOIRCO．LTD公司生产和出口带有该商标的产品亦予以准许，故原审法院认为，瑞田公司使用标识的行为在主观上并不具有误导相关公众的故意。关于鳄鱼恤公司提出的YAMATO公司出具授权确认书的时间晚于瑞田公司与韩国ESPOIRCO．LTD公司签订订单及进口原料的时间的问题，原审法院认为，即使如鳄鱼恤公司所称，YAMATO公司对韩国ESPOIRCO．LTD公司使用商标的授权为事后的追认，该事实影响的仅是瑞田公司在签订订单时对ESPOIRCO．LTD公司是否有权使用商标进行了全面审查，而并不能认定瑞田公司在签订订单时主观上具有误导相关公众，使相关公众误认为带有标识的产品与鳄鱼恤公司有特定联系的故意。

其次，本案中鳄鱼恤公司没有证据证明瑞田公司将带有标识的“棉质机织男式防寒上衣”在我国境内销售的事实，故应认定带有该标识商品未进入我国商业流通领域，在国内相关公众不能接触到被控侵权商品的情况下，相关公众不会对标识与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”字母商标产生误认，因此，瑞田公司行为并未造成国内相关公众误认的后果。

综合上述分析，一审法院认为无法认定瑞田公司在被控侵权产品上使用的标识与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”字母商标构成《商标法》意义上的近似。因此，瑞田公司在其申报出口的“棉质机织男式防寒上衣”吊牌上使用标识的行为不构成对鳄鱼恤公司第246898号注册商标专用权的侵犯。

第二，瑞田公司在被控侵权产品领标上使用“CROCODILE”标识的行为是否构成对鳄鱼恤公司第246898号注册商标专用权的侵犯。《商标法》第52条第（1）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。《商标民事纠纷解释》第9条第2款进一步规定“商标法第52条第（1）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。本案中，经比对，瑞田公司在被控侵权产品领标上使用的“CROCODILE”标识与鳄鱼恤公司的第246898号注册商标均为印刷体的大写“CROCODILE”字母，二者在视觉上基本无差别，构成《商标民事纠纷解释》第9条规定的“相同”。瑞田公司在被控侵权产品上使用与鳄鱼恤公司注册商标相同的商标，构成对鳄鱼恤公司注册商标专用权的侵犯。

关于瑞田公司提出的其在被控侵权产品领标上使用的“CROCODILE”标识系YAMATO公司的注册商标的抗辩，一审法院认为，YAMATO公司是在日本注册的“CROCODILE”商标，而非在中国国家商标局注册，由于商标保护的地域性原则，无论瑞田公司在使用“CROCODILE”商标时是否取得了YA-MATO公司的授权，其在中国境内生产带有与中国注册商标相同标识的产品的行为都构成侵权，即均构成对中国注册商标专用权人权利的侵犯，故对瑞田公司的该项抗辩不予支持。

关于瑞田公司提出的“CROCODILE是自然界中动物的名称，非鳄鱼恤公司独创，也不能为鳄鱼恤公司独占的抗辩”，原审法院认为，“CROCODILE”是鳄鱼恤公司的注册商标，其受我国《商标法》及相关法律的保护，其显著性的高低，仅能影响其禁止他人使用范围的大小，并不影响其本身受法律保护的事实状态。瑞田公司有权使用的是商标，该商标为手写体的字母“Crocodile”和鳄鱼图形的组合，瑞田公司应当在其产品上规范使用商标，而瑞田公司在其产品领标处使用的既非，也非该商标的字母部分，即手写体的字母“Crocodile”，在瑞田公司未能提供证据证明其对“CROCO-DILE”标识的使用系为表示商品通用名称、质量、功能、用途等特点而进行的合理使用的情况下，该院对瑞田公司的该项抗辩不予支持。

关于瑞田公司提出的被控侵权产品并不进入国内流通领域的抗辩，一审法院认为，从《商标法》及《商标民事纠纷解释》规定来看，我国法律关于使用与中国注册商标相同商标构成侵权的判定，并不要求以相关公众的混淆为要件。也就是说，在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，无论是否进入国内的流通领域，是否造成相关公众的误认，该种行为都是被我国法律所禁止的，故该院对瑞田公司的该项抗辩不予支持。

综合上述分析，一审法院认为，瑞田公司在其向海关申报出口的“棉质机织男式防寒上衣”领标上使用“CROCODILE”标识的行为，构成对鳄鱼恤公司第246898号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。关于瑞田公司是否应当承担赔偿损失的民事责任的问题，一审法院认为，赔偿损失民事责任的承担应当以损失的实际发生为前提，由于商标本身所具有的彰显商品来源的作用，使得在商标侵权案件中，这种损失主要体现为由于相关公众对于侵权产品来源的误认，而导致商标权人销售数额的下降、市场份额的减少、商标声誉的减损等。在本案中，鳄鱼恤公司并无证据证明瑞田公司生产的该批侵权产品已进入中国国内市场，故无法认定在中国境内鳄鱼恤公司实际损失的发生，鳄鱼恤公司可另行寻求救济。因此，对于鳄鱼恤公司要求瑞田公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。但是，由于瑞田公司侵权行为的发生，使得鳄鱼恤公司在寻求司法救济的过程中必然会产生相关的合理费用，该费用的产生是基于鳄鱼恤公司制止侵权行为的需要，故原审法院认为应当由瑞田公司承担。本案中，鳄鱼恤公司并未提交证据证明其为制止侵权行为而支付合理费用的实际数额，因此，瑞田公司仅应承担鳄鱼恤公司为本案支出的诉讼费用。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第52条第（1）项、第56条①、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条的规定，一审法院判决：一、青岛瑞田服饰有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯鳄鱼恤有限公司享有的第246898号“CROCODILE”注册商标专用权的行为；二、驳回鳄鱼恤有限公司的其他诉讼请求。

双方当事人均不服一审判决而提起上诉。二审法院认为，本案双方诉争的焦点问题是瑞田公司在其申报出口的涉案被控侵权产品（出口韩国的1760件棉质机织男式防寒上衣）吊牌上使用标识、在领标上使用“CROCO-DILE”标识的行为，是否侵犯了鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标专用权；瑞田公司应否承担赔偿责任。

对上述焦点问题，二审法院认为，商标具有地域性特点，即在一国注册的商标在该国范围内受法律保护。本案鳄鱼恤公司享有的“CROCODILE”注册商标，依法在中华人民共和国领域内受法律保护。商标的基本功能为识别功能，即将商标权人的商品或服务与其他人的商品或服务区别开来。消费者借助商标选购自己喜爱的商品或服务，经营者则借助商标推销自己的商品，而这一切均依赖于商标识别功能的正常发挥。侵害商标权行为的表现形式多种多样，其本质特征都是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。因此，商标法保护商标就是保护商标的识别功能。而商标的识别功能只有在商标法意义上的“商标使用行为”中才得以体现。因此，本案判断瑞田公司被控侵权行为是否属于商标法意义上的使用行为成为解决本案焦点问题的关键。

商标法的商标使用，应当是为了实现商标功能的使用。商标最主要的功能是识别，只有商品进入流通领域，商标的识别功能才得以发挥；商品不进入流通领域，商标只不过是一种装饰，无所谓识别问题。因此商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用行为。2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第3条①规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或广告宣传、展览以及其他商业活动中。由此从法律规定看，商标法意义上的商标使用行为也强调将商标贴附于商品进行销售或者进行其他交易，是与商品流通相联系的使用行为。

本案中，瑞田公司所使用的被控侵权吊牌、领标均系国外委托加工方韩国ESPOIRCO．LTD公司提供，所加工产品全部销往国外而不在中国境内销售，属于对外“贴牌加工”行为。由于瑞田公司所加工产品全部出口，并不在中国市场上流通销售，因此，在中国境内，上述吊牌、领标不具有识别商品来源的功能。加工方按照委托方的要求，将商标贴附于加工之产品上，就其性质而言，属于加工行为，不是商标法意义上的商标使用行为。换言之，瑞田公司在法律地位上相当于韩国公司设在中国境内的工厂，其按照韩国公司的指令进行生产，不负责产品销售，且不得擅自处分加工产品，所有加工产品及辅料必须交付至韩国公司。因此，瑞田公司虽为中国公司，但其所加工的产品并不直接进入中国境内的流通领域，产品所附吊牌、领标在中国境内不发挥商标的识别功能。

另外，瑞田公司对外加工产品，尽到了必要的审查注意义务。根据已查明的事实，日本YAMATO公司于1961年5月1日在日本注册了商标，于1990年6月11日在日本注册了“CROCODILE”商标，现二商标均在有效期内。2011年1月12日，日本YAMATO公司出具《授权确认书》，同意韩国ESPOIRCO．LTD公司进行商标为“CROCODILE”产品的生产与出口。2011年10月20日，日本YAMATO公司出具《情况说明》，对上述《授权确认书》作出进一步阐明，确认本案由韩国ESPOIRCO．LTD公司按照其贴牌加工定制要求，委托瑞田公司加工的所有成衣出口至日本销售。综上，可以认定本案瑞田公司接受国外公司委托加工并出口产品，对国外公司提供的吊牌和领标标识的合法来源进行了必要的审查，其主观上没有侵害鳄鱼恤公司注册商标权的故意或过错，尽到了合理的注意义务。

综上，瑞田公司对外贴牌使用被控侵权吊牌、领标，不是与商品流通相联系的商标使用行为，不属于我国商标法意义上的商标使用。且瑞田公司对国外公司交付的被控侵权吊牌、领标有境外商标权人的合法授权，亦尽到了合理注意义务。根据商标权的地域性特点，本案中鳄鱼恤公司对其“CROCO-DILE”注册商标享有的商标权仅限于中国境内，因此其无权排斥瑞田公司在对外贴牌加工中使用“”、“CROCODILE”商标的行为。鳄鱼恤公司关于瑞田公司侵犯其注册商标权的主张缺乏法律依据，不能成立。在此基础上，关于瑞田公司所使用的吊牌和领标标识与鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标是否相同或相似，是否足以造成相关公众混淆，并非本案所关注的重点。原审法院认定瑞田公司使用“”吊牌对鳄鱼恤公司不构成商标侵权结论正确；认定瑞田公司使用“CROCODILE”领标对鳄鱼恤公司构成商标侵权并判令瑞田公司赔偿鳄鱼恤公司合理支出不当，适用法律错误，依法予以纠正。

综上，瑞田公司的上诉理由成立，二审法院予以支持。依照《中华人民共和国商标法实施条例》第3条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（2）项①之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2011）青知民初字第546号民事判决；二、驳回鳄鱼恤有限公司的全部诉讼请求。

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