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标识性与通用名称认定

按照2013年商标法第11条规定，商品的通用名称（图形、型号）不能作为商标注册。对于判断是否为通用名称的时间起算点，曾存在争议。如通常认为认定构成通用名称的时间应以商标申请之时是否通用为准，但最高人民法院在“散利通”案中并未简单地以此时间为准，而考虑了申请前后其是否已经通用化的实际状态，也即同时考虑了商标评审期间的事实状态，即虽然“散利痛”药品名称在其申请商标注册时已列入地方药品标准，但实际上直至授权之时并未为同行业企业普通使用，也即存在着法律上的与事实上的通用状态不一致，且后因药品标准的调整，其又从药品标准中退出，加上对于其他合理因素的考量（案情本书另有详述），最终未因申请注册时其为通用名称而撤销。①反之，商标申请注册时虽不是通用名称，但授权过程中变成通用名称时，其本身已不具有商业标识的属性，也不应该授予商标权。即使核准注册，倘若因某种原因成为通用名称的，也应当按照事物本身的性质，认定其不再是商标，不应按照注册商标给予保护。正是基于这些考虑，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条指出：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”

既然商标权是一种商业标志性权利，即便使用状态有其特殊性，但只要商标具有标志性，就不能认定为通用名称。在申请再审人佛山市合记饼业有限公司（以下简称合记公司）与申请再审人珠海香记食品有限公司（以下简称香记公司）侵犯注册商标专用权纠纷案中②，最高人民法院认为，由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，保持着产品和品牌混合属性的商品名称，仍具有指示商品来源的意义，不能认定为通用名称。

本案的基本案情是：盲公饼是佛山市土特产名产品之一，其创制于清嘉庆年代后期，由一盲人的儿子何豫斋创制，并因而得名。盲公饼出名后创号为合记。建国初期，佛山市饼干、糕点、糖果几个行业实行公私合营，组成佛山市合记饼干糖果食品厂，盲公饼为其生产的食品种类之一。后佛山市合记饼干糖果食品厂先后改名为佛山市糖果厂、佛山嘉华食品公司（以下简称嘉华公司）。1999年12月8日，成立有限责任公司，取为现名“佛山市合记饼业有限公司”，盲公饼是其生产的食品之一。合记公司在第30类饼干商品上拥有1982年获准注册的第166967号“盲公牌”商标以及2002年获准注册的第1965555号“盲公”商标。香记公司成立于2000年4月6日。香记公司生产销售被诉侵权产品的饼身及其包装盒上均印有明显的“盲公饼”字样。合记公司以香记公司侵犯其“盲公”注册商标专用权为由，提起诉讼。广东省佛山市中级人民法院一审认为，“盲公”是特有名称而非饼类商品的通用名称，香记公司构成侵犯合记公司的两项商标权，故判令香记公司立即停止侵权并赔偿损失。香记公司不服，提起上诉。广东省高级人民法院二审认为，盲公饼为在佛山地区使用近200年的商品概念，被诉侵权盲公饼饼身所刻阳文“盲公餠”与合记公司的商标字体不同，差别显著，结合产品的外包装显著位置关于生产源的明确、突出标记，足以使一般公众区分其为不同生产源的“盲公饼”，不致发生混淆，不构成侵犯合记公司商标权。被诉侵权产品外包装盒使用的“盲公饼”商品标记侵犯了合记公司第1965555号“盲公”文字商标专用权。据此改判香记公司停止侵犯合记公司第1965555号注册商标专用权的行为并赔偿损失。合记公司和香记公司均不服，向最高人民法院申请再审。合记公司的申请再审理由为，二审判决认定“盲公饼是商品名称”没有事实根据和理由。香记公司的申请再审理由为，盲公饼是一种饼类的通称，合记公司无权禁止香记公司正当使用“盲公饼”作为商品名称。最高人民法院经过审查后裁定提审本案，并于2011年8月24日改判香记公司停止侵犯合记公司第166967号及第1965555号注册商标专用权的行为。

最高人民法院审理认为：香记公司生产和销售的产品与合记公司注册商标核定使用商品相同，虽然被诉产品饼身标注的“盲公饼”字体与合记公司第166967号和第1965555号注册商标的字体存在一些差异，外包装盒标贴“盲公饼”与第166967号注册商标也存在一些不同，但这些差别是细微的，构成在同一种商品上使用与注册商标近似商标的行为。盲公饼是有着200多年历史的一种佛山特产，有着特定的历史渊源和地方文化特色。虽然“盲公饼”具有特殊风味，但“盲公”或者“盲公饼”本身并非是此类饼干的普通描述性词汇。从其经营者传承看，虽然经历了公私合营、改制等过程，但有着较为连续的传承关系，盲公饼是包括合记饼店、佛山市合记饼干糖果食品厂、佛山市糖果厂、嘉华公司、合记公司等在内的数代经营者独家创立并一直经营的产品。而且在我国商标法施行不久，“盲公饼”的经营者即申请了“盲公”商标，并且积极维护其品牌，其生产的“盲公饼”具有较高的知名度。虽然香记公司主张“盲公饼”是通用名称，但未能举出证据证明在我国内地还有其他厂商生产“盲公饼”，从而形成多家主体共存的局面。虽然有些书籍介绍“盲公饼”的做法，我国港澳地区也有一些厂商生产各种品牌的“盲公饼”，这些客观事实有可能使得某些相关公众会认为“盲公饼”可能是一类产品的名称。但是，由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，我国内地的大多数相关公众会将“盲公饼”认知为某主体提供的某种产品。因此，在被诉侵权行为发生时，盲公饼仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。对于这种名称，给予其较强的保护，禁止别人未经许可使用，有利于保持产品的特点和文化传统，使得产品做大做强，消费者也能真正品尝到产品的风味和背后的文化；相反，如果允许其他厂家生产制造“盲公饼”，一方面权利人的权益受到损害，另一方面也可能切断了该产品所承载的历史、传统和文化，破坏了已有的市场秩序。因此“盲公饼”并非商品通用名称，香记公司关于其正当使用的抗辩不能成立。

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