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划清标识性与描述性的界限

最常见的是一些含有描述性要素的商标，其能否作为商标注册和使用，需要根据商标的标识性属性进行判断。

例如，在申请再审人长沙沩山茶业有限公司（以下简称沩山茶叶公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、湖南宁乡沩山湘沩名茶厂（以下简称湘沩名茶厂）等商标行政纠纷案中①，最高人民法院认为，含有描述性要素的商标的显著性的判定，应当根据争议商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性；对于使用时间较长，已经建立一定的市场声誉，相关公众能够以其识别商品来源，并不仅仅直接表示商品特点的商标，应认为其具有显著特征。

本案的基本案情是：案外人湖南省宁乡县茶叶公司于1990年5月11日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“沩山牌及图”商标（即争议商标）。商标局于1991年5月20日核准争议商标注册，后争议商标被转让给沩山茶业公司。争议商标经长期使用，于2002年被认定为湖南省著名商标。2004年6月14日，湘沩名茶厂等六公司以“沩山毛尖”为茶叶商品的通用名称，争议商标的注册违反了2001年商标法第11条第1款②、第41条第1款③的规定为由，向商标评审委员会申请撤销争议商标。商标评审委员会审查认为，“沩山茶”是一个历史悠久的茶叶品种，在市场上享有较高的声誉。茶叶是一种地域性很强的商品，茶叶产地的名称同时也表明了此种茶叶突出的、区别于其他产地的茶叶商品的品质特点。依据一般消费习惯，消费者通常将文字部分作为商标的主要识别和呼叫对象，争议商标的文字部分“沩山”缺乏显著特征，图形部分亦无法使其整体产生显著性。争议商标的拼音与其文字部分是对应的，文字部分缺乏显著特征，拼音部分亦无法使其产生显著特征。遂裁定撤销争议商标的注册。沩山茶业公司不服，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，本案现有证据能够证明湖南省宁乡县沩山乡自古产茶，沩山乡独特的地理和自然环境决定了沩山茶的品质特点，争议商标由沩山牌文字及图组成，一般消费者会将文字部分作为商品的主要识别部分和呼叫对象，故其整体亦不具有显著性。遂判决维持商标评审委员会的裁定。沩山茶业公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持一审判决。沩山茶业公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查后提审本案，并于2011年6月29日作出提审判决，撤销一、二审判决及商标评审委员会的裁定，维持争议商标的注册。

最高人民法院再审认为：根据2001年商标法第11条第1款第（2）、（3）项之规定，“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”、“缺乏显著特征的”的标志不得作为商标注册。判断争议商标是否应当依据上述法律规定予以撤销时，应当根据争议商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为争议商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性。本案争议商标由沩山牌文字、拼音及相关图形组成，并非仅由沩山文字及其拼音组成，其商标组成部分中的图形亦属该商标的重要组成部分。此外，根据原审法院查明的事实，争议商标自1991年5月20日核准注册，已经经过了近二十年的使用，且在2002年被评为湖南省著名商标。鉴于本案争议商标使用时间较长，已经建立一定的市场声誉，相关公众能够以其识别商品来源，并不仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，商标评审委员会、原审法院以争议商标含有沩山文字就认为其整体缺乏显著性，属于认定事实错误，予以纠正。

描述性商标由于其商标词汇本身具有描述性，无法直接起到区别商标来源的作用，其禁止他人使用的权利范围就受到较大的限制。根据商标法第59条第1款的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。例如，在申请再审人漳州市宏宁家化有限公司（以下简称宏宁公司）与被申请人漳州片仔癀药业股份有限公司（以下简称片仔癀公司）侵犯商标专用权纠纷案〔（2009）民申字第1310号〕中，最高人民法院认为，当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。

该案的基本案情是：片仔癀公司拥有在第3类牙膏、化妆品及第5类药品上的“片仔癀”及“PIENTZEHUANG”的注册商标。1999年，使用在药品商品上的“片仔癀PIENTZEHUANG”商标被认定为驰名商标。宏宁公司生产、销售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“片仔癀特效牙膏”等27种化妆品及日化用品，均将“片仔癀”作为其产品名称组成部分，并在包装装潢上突出使用“片仔癀”、“PIENTZEHUANG”，且其字体与片仔癀公司的注册商标基本相同。2007年4月20日片仔癀公司起诉，请求判令宏宁公司立即停止侵权行为、公开赔礼道歉并赔偿损失。福建省漳州市中级人民法院一审认为，宏宁公司的行为侵犯了片仔癀公司的注册商标专用权。上诉后，福建省高级人民法院维持一审判决。

宏宁公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年10月27日裁定驳回其再审申请。最高人民法院审查认为，片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。宏宁公司如果是为了说明其产品中含有片仔癀成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，宏宁公司却是在其生产、销售商品的包装装潢的显著位置突出标明“片仔癀”、“PIENTZEHUANG”字样，该标识明显大于宏宁公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与片仔癀公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，在片仔癀公司注册商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生对商品来源的混淆。宏宁公司关于其属于正当使用的主张不能成立。

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