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根据标识性划清侵权与否的界限

在商标侵权判断中，被诉标识必须被用作识别商品来源的商标时，或者说构成商标意义上的使用行为时，才具有构成侵权的可能性，否则，非商标意义上的使用行为，不会构成侵权（通常是正当使用）。这种概念已在司法实践中普遍接受，但也有人认为这一概念是法院创造出来的，没有法律依据。实际上，商标意义上的使用是认定被诉商标侵权的性质所当然决定的，因为非商标意义上的使用行为不会给注册商标权利造成商标意义上的侵害，这种精神当然可以读入2013年商标法第57条第（1）、（2）项的规定之中，成为其应有之义。

商标使用行为是一个非常重要的概念，对于界定商标权界限和认定商标侵权行为具有重要意义。之前的商标法并未对其进行界定，但1993年7月15日修订的《商标法实施细则》第29条第2款作出如下规定：“前款所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”2002年《商标法实施条例》将“商标的使用”在总则第2条之中，其内容与上述规定大同小异，即“商标法和本条例所称商标使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。

值得一提的是，新商标法增加了商标使用的定义性规范，即第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该规定具有重要意义。它可用以划清商标权的边界，是认定商标侵权行为的基础。侵犯注册商标专用权行为（新商标法第57条）首先是一种商标使用行为，如果他人的行为不构成商标使用，也就无从谈起构成商标侵权。司法实践中发展出来的“商标意义上的使用行为”之类的概念，就是为了表达这种意思。尤其是，与商标法实施条例的有关规定相比，新商标法第48条在商标使用的界定中增加了“用于识别商品来源”的功能性要件，这是至关重要的，也抓住了商标使用行为的核心特征和本质要素。因为，商标的生命是商标商品来源，商标权的本质是一种标识权，虽有商标使用的形式而并不发挥商标商品来源的识别作用的，不构成商标法意义上的商标使用行为。如参与新商标法修改者所说：“按照本条的规定，商标使用是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成本法意义上的商标使用。”①例如，在所谓的“贴牌加工”的商品上附加商标标识，因该商品不进入中国境内市场，在中国市场内不产生识别商品来源的作用，也就不能认定为商标使用行为。换言之，此种情况下附加商标标识只是具备了商标使用形式，但商标权具有地域性，而不具备在中国境内“用于识别商品来源”的功能性要件，此类行为不能认定为中国境内的商标使用行为。新商标法关于商标使用的规定，应当为解决涉及“贴牌加工”商标侵权的法律适用争议问题提供了新依据和新思路。

在新商标法之前，司法解释规定认定商品类似和商标近似均需要考虑混淆因素，有的学者认为这虽然具有合理性，但并无法律依据。其实，根据商标权的属性，倘若无此混淆可能性，即无需使商标权的排斥力及于被诉商标或者商品，也即不具有混淆可能性的被诉商标或在不具有混淆可能性的商品上的使用行为，同样不会给注册商标造成损害，因而混淆可能性是认定商品类似或者商标近似的应有之义，或者说是构成商品类似或者商标近似的基本表征，应当成为其判断依据。这在最高人民法院有关司法解释和司法政策中都有明确的体现。混淆可能性商标侵权判断中发挥重要作用，也是一个非常重要的法律适用杠杆。新商标法施行之后，这一问题就更加清晰了。

例如，在申请再审人山东齐鲁众合科技有限公司（以下简称齐鲁众合公司）与被申请人齐鲁证券有限公司南京太平南路证券营业部（以下简称南京太平南路营业部）侵犯注册商标专用权纠纷案中②，最高人民法院认为，商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础；判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，应该考虑商标的显著性和知名度。

本案的基本案情是：齐鲁众合公司成立于1995年5月31日，2006年企业法人营业执照记载经营范围为：软件开发与应用；网络工程施工；提供科技企业投资咨询服务。2009年4月2日，其经营范围变更为：软硬件开发及批发零售。同年7月16日，又变更经营范围为：证券、期货应用软件的开发及销售；硬件开发及销售；科技企业投资咨询（不含证券、期货咨询）。2001年7月14日，案外人山东省信达投资管理有限公司（以下简称信达公司）经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1603776号“齐鲁”文字商标，核定服务项目为第36类：资本投资、基金投资、金融分析、金融咨询、证券交易行情、期货经纪、信托、受托管理、金融信息。2008年4月20日，信达公司将第1603776号商标许可齐鲁众合公司独占使用。2000年7月25日，中国证券监督管理委员会向山东省人民政府下发证监函（2000）187号函，同意将齐鲁信托投资有限公司等联合组建证券经纪公司的方案，并于2001年4月27日向山东省齐鲁证券经纪有限公司筹建办公室下发《关于同意山东省齐鲁证券经纪有限公司开业的批复》文件。2001年12月9日，山东省齐鲁证券经纪有限公司经核准变更为齐鲁证券有限公司，其经营范围为：证券的代理买卖，代理还本付息、分红派息，证券代保管、鉴证，代理登记开户，证券的承销，证券的自营买卖，证券投资咨询（含财务顾问），证券资产管理业务等。南京太平南路营业部系齐鲁证券有限公司的分支机构。南京太平南路营业部在店面招牌上使用“齐鲁证券有限公司”文字及松树图形标识，在“齐鲁证券”、“齐鲁证券业务介绍”等宣传册上除使用“齐鲁证券”文字及松树图形标识外，还使用了“真诚待客户满意在齐鲁”字样。齐鲁众合公司以南京太平南路营业部侵犯其“齐鲁”注册商标专用权为由提起诉讼，请求判令该营业部停止使用“齐鲁”字样的服务标识，停止在其企业名称中使用“齐鲁”文字，并赔偿其经济损失100万元。江苏省南京市中级人民法院一审认为，南京太平南路营业部使用“齐鲁”或“齐鲁证券”文字的行为是对其企业名称的简化使用行为，该营业部在企业名称中使用“齐鲁”文字及简化使用该企业名称的行为，不侵犯齐鲁众合公司的注册商标专用权。遂判决驳回齐鲁众合公司的诉讼请求。齐鲁众合公司不服，提起上诉。江苏省高级人民法院二审判决维持一审判决。齐鲁众合公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年7月13日裁定驳回其再审申请。最高人民法院审查认为：本案中，南京太平南路营业部在简化使用其企业字号时，突出使用了“齐鲁”、“齐鲁证券”文字，但是否构成侵犯齐鲁众合公司对涉案注册商标享有的被许可使用权，原则上要以是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础，而判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，必须要考虑涉案注册商标的显著性，特别是其知名度。由于“齐鲁”系山东省的别称，故将其作为注册商标使用，本身显著性较弱。本案涉案商标虽然核定服务类别为36类，但注册商标权人信达公司及其被许可使用人齐鲁众合公司经营范围与齐鲁证券有限公司及其南京太平南路营业部经营范围不同。鉴于国家对证券行业实行严格的市场准入制度，未取得经营证券业务许可证的企业，不得从事特许证券经营业务。由于信达公司及齐鲁众合公司不具备从事特许证券业务的资格，且二者也没有实际从事特许证券业务，故在该行业不存在知名度的问题，进而也就不可能使公众对齐鲁众合公司与南京太平南路营业部经营主体及经营范围产生混淆、误认。因此，原审法院认定南京太平南路营业部不构成商标侵权并无不当，应予维持。

诸如上述之类的实例中由事物本身的属性所决定的考量因素，无需法律一一列明，而可以在理解适用时作为当然的前提、基础或者内涵。

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