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商标专用权与排斥权的划分

商标权具有两种基本权能，即专用权与排斥权。专用权的边界是固定的和清晰的，即在核定商品上的核准商标的权利（注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限），核定商品完全根据商品分类表，而核准的商标也是固定的。排斥权是在相同或者类似商品上排斥他人注册和使用相同或者近似商标的权利，在相同商品上排斥相同商标也是固定的，关键是在类似商品上的排斥权以及对于近似商标的排斥权，无论类似商品的界定还是近似商标的认定，均有其不确定性。排斥权是一个变量，具有相当大的弹性和张力，就其效力所及的商品范围而言，类似商品的界定就不能仅以商品分类表为限，而需要根据市场实际进行确定。换言之，注册商标的排他权能不能像专用权能那样仅仅根据商品分类表预先确定和固定，必须根据注册商标的实际影响力等因素确定。商品分类表可以是决定类似商品范围的重要参考因素，但市场因素太复杂了，简单抽象的商品分类表必须接受市场实际的检验，倘若与市场实际不符，只能以实际为准而不受分类表的拘束。这就是商品分类表只能是判断类似商品的参考的原因和由来。特别是，注册商标的知名度是决定其排斥权范围的最重要的因素，知名度不同的注册商标，其辐射的范围不同，其排斥权因知名度不同而不同，那些在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面具有关联性的商品，可以纳入类似商品的范围。最高人民法院有关司法解释已经开始以关联商品界定类似商品。（《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“商标法第51条第（1）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系、容易使相关公众相混淆。”）如有的法院曾以摩托车与摩托车润滑油之间在用途、功能上的密切联系，以及在销售渠道上的重合性，认定其为类似商品。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条更是明确地引入了“关联性”标准，即“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第20条更是正面采纳了关联性标准，即“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。”

至于有些商标的知名度更高，其知名度扩展到没有关联性的商品之上，此时就不适宜按照类似商品界定其权利范围，而可以按照驰名商标制度给予跨类保护。商品的关联性是非驰名商标受保护的商品范围的最大界限。那些不能以商品的关联性辐射到而又不能按照驰名商标保护的商品领域，乃是基于商标权的相对性而鞭长莫及的地方。这是商标权自身属性的必然结果，不能再造就一种所谓的“具有较强显著性且知名度较高的商标”类型，去辐射这些商品领域，否则需要作立法政策上的重大调整，不属于司法或者行政执法决定的范围。

排斥权之所以更加注重市场基础，乃是由商标权的属性决定的。对于商标注册人而言，商标权的财产意义是通过防止因市场混淆而分走商标注册人的客户。只有具有关联性的商品，才可能会被归入分走客户的范围。没用关联性的商品，不属于排斥权能的关照范围。这种对于竞争关系的强调，也是侵犯商标权行为本质上属于不正当竞争的根本原因所在。

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