商标法的立法政策与司法政策的划分-巨人网络通讯

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商标法的立法政策与司法政策的划分

就其所调整的利益关系而言，法律是一种一般调整，司法和行政是一种个别调整。立法政策与司法政策之间是一般调整与个别调整的关系，司法在立法一般调整的基础上进行个别调整，并使其通过个别调整而获得具体化，由一般正义转化为个别正义。

在任何法律领域，立法者在制定或者修改法律之时，都会有统领该领域具体制度设计和法律材料的立法目的、指导思想和基本原则，我们可以笼统地称之为立法政策、立法精神或者立法原则。这种立法政策既直观地体现在法律条文之中，能够在条文之中切实地感受到或者进行挖掘，又往往来自立法史以及政治、经济和社会等的现实需求。各项具体的法律规则和法律制度就是在立法政策的导引下形成的，立法政策同时又指导和约束法律规则的具体适用。司法是服从于立法的，司法政策同样要服从立法政策。总体上说，凡是法律已有明确规定的界限，法院在适用法律时就不能随意逾越，而必须严格遵循法律的明确规定。即使法律规定不清晰或者滞后于现实需求，法院也应当按照立法政策的宏观指引澄清法律含义或者填补法律漏洞。

特别是，立法毕竟是从大处着眼解决一些重大问题和明确一些重要的法律界限，是面向将来和抽象地确立法律规则，不可能事无巨细地对于司法中可能出现的任何问题都预设答案，也不可能超人般地预见到立法之后出现的所有情况和问题，即使有所预见，也往往是原则性和概括性的预见，需要司法在具体案件中填补细节和具体把握，甚至需要司法在具体案件中对于抽象的法律规则进行检验。何况，法律的适用毕竟不是希腊神话中普罗克拉斯提斯（Procustes）之床，把睡在床上的高个子裁短，把矮个子拉长①，不能使现实世界简单机械和削足适履地迁就法律，而必须使法律符合实际和脚踏实地，使法律在实际生活中产生良好的效果，实实在在地实现公平正义。而且，法律的遵行和效力应该更多地依赖因其符合实际所产生的信服力，而最好不是其强制力或者武力，否则法律可能会受到漠视。无论古今还是中外，这种与实际相符合的理念都是被着重强调的。诸如，研究世界法律传统的加拿大法学家格伦认为：“法学家向来必须调整法律以适应他们所处的社会现实。”②我国著名法学家瞿同祖指出：“法律是社会规范之一，它与风俗、习惯有密切的关系。它维护现存社会制度和道德、伦理等价值观念，并反映某一时期、某一社会的结构。法律与社会的关系极为密切。因此我们不能像分析法学派那样，将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。只有充分了解产生某一法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用；也只有考察法律在社会上的运用，才能了解法律的实施情况。”③以法律为依据的裁判也是如此。裁判的结果只有尽量与社会现实相一致，才能够使人信服，因而符合实际是法律适用的重要方向和参照系。现实或者实际是塑造立法和司法政策的重要渊源和凭据。

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