商标法良性调整不确定空间-巨人网络通讯

商标法具体制度和规则的把握首先要处理好立法政策和司法政策的关系。对于商标法已有明确规定的标准和界限，法院只能遵守，不能逾越或者置之不顾；对于法律规定含糊不清的地方，以及需要填补的法律空白，要立足实际，按照立法政策进行解释、裁量、适用和解决，且通常都是一种创造性的适用，但任何法律适用都不能抵触立法政策。

无论是解释法律还是作出裁判，都要把握好尺度，既不能无视法律明定的界限而天马行空、任意挥洒，又不能泥“法”不化、机械用法，还不能以想当然赋予法律的含义轻率地指手画脚和说三道四。这些极端都是要避免的。“你不能为了方便或效用的蝇头小利而丢弃历史或逻辑所建立的标准；这样做法所失远远大于所得。你不应为了赢得对称和秩序些许的尊奉而羞辱公平和正义所建立的标准；这样做法的得与失是不对称的。”“在极端之间存在着一个可以良性调整的不确定空间，它们随着两头辐射出的引力而在程度上晃动着。当新问题出现后，公平、正义将引导人们去解决，在解决中又会出现，当他们被检视时，与对称和秩序是一致的，甚至是此前不为人知的一种对称和秩序的起点。逻辑和历史，通过过去记载的智慧所提供的无数类比，轮流为实现公平和正义注入新的权宜之计。”“正是在我们受到束缚时蕴含着解放。节奏或韵律的约束、非常时期或平衡的要求，有时解除了它们对思想的限制，思想处于监禁中的放风状态。”立法政策与司法政策就存在颇为类似的张力。立法为司法框定了范围，同时又为司法留下了“可以良性调整的不确定空间”，司法“在受到束缚时蕴含着解放”。①司法需要善用不确定性空间，淋漓尽致地把司法政策运用好和发挥好。

例如，对于未注册商标的保护，2013年商标法第13条第2款、第15条、第32条和第45条等构成了一个体系，从多个侧面规定了未注册商标的不同保护情形，确定了未注册商标的保护程度、范围、条件和标准。确定未注册商标的具体保护时，必须对于上述条文作体系化的理解和整体把握，使其相互参照和印证，而不能各说各话和相互抵牾。换言之，此时对于相互关联的规定进行体系解释具有突出的和不可或缺的意义。如，虽然2013年商标法第15条和第32条对于所保护的未注册商标未设定商品范围的限制，但其第13条第3款对于驰名的未注册商标仅限于在相同类似商品上的禁止抢注，对于不驰名的未注册商标在禁止抢注的保护程度上显然不能高于驰名商标，否则就会在立法政策上不协调。因此，第15条和第32条涉及的未注册商标的禁止抢注保护也只能解释为限制在相同类似商品上。有种观点曾主张，即使在不相同和不类似商品上抢注他人未注册商标，倘若抢注人具有恶意，也可以不受相同类似商品的限制，给予跨商品类别的保护；即使已经注册，也可以按照2013年商标法第44条第1款规定的“其他不正当手段”的规定予以宣告无效。在商标法只是在相同类似商品上禁止抢注他人未注册商标的立法政策非常明晰的情况下，再以2013年商标法第44条第1款作额外突破，显然会超越了司法（乃至行政执法）的权限范围，增加执法的任意性，抵触立法政策。何况，商标法对于除驰名商标以外的注册商标，也仅仅是在相同类似商品的范围内给予保护，未注册商标不应当享受强度更大的保护。

在法律界限或者立法政策框架之内，如何具体界定法律规定的内容、具体把握法律条件或者标准，则属于司法或者司法政策的范围。如近似商标或者类似商品的具体认定究竟把握什么样的标准、条件和范围；第15条规定的代理人和代表人的范围如何界定；第32条规定中“他人在先使用并具有一定影响的商标”的具体标准的把握，诸如此类的属于法律界限之内的问题，司法都可以根据相关因素和具体情况进行裁量，其中的司法政策空间还是很大的。

例如，某国内企业与某国外知名企业系同行业企业，其在业务磋商中知悉该外国企业的商号（企业名称），后该国内企业将该国外企业的商号注册为商标。该外国企业除与该国内企业在国内进行过业务磋商外，并未以其他方式（如销售商品、广告等）进入中国市场。此时该外国企业可否要求撤销该注册商标（争议商标）？如果能够撤销，依据商标法哪一条规定？该争议涉及外国企业商号的保护问题。商标法对于注册商标与在先商号（企业名称、字号）的权利冲突未作专门规定，但在在先商号构成在先权利时，则可以根据2013年商标法第32条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定进行保护，但用该规定衡量在先商号的保护时，其保护的条件和范围并不清晰。可以说，对于在先商号是否应当保护，这属于立法政策问题，而在确定应予保护之后，特别是在法律对于如何保护未作具体规定的情况下，究竟确定什么样的保护条件和范围，则属于司法政策的范围，允许司法进行公平合理的政策裁量。与其他知识产权一样，商号权具有地域性，即只有在中国境内注册或者使用的商号才能够给予法律保护。倘若国家愿意给予外国商号强度更大的保护，即使未在中国注册和使用的商号也给予其保护，这属于立法政策问题，需要立法作出特别规定，而在立法并未作出如此特别保护规定的情况下，在司法中当然适用一般的保护要求，将在中国境内的使用作为最起码的保护条件。至于是否要求外国商号在中国境内具有一定的影响等，则属于司法裁量的范围。就目前的情况而言，基于当前经济全球化、资讯高度发达以及国内外同行业相互知悉字号的便利等情况，国外知名商号往往为国内同行业企业所知悉，而在国外企业尚未以其他方式进入中国市场的情况下，只要其在与中国企业进行商业接触中使用商号即有被抢注的危险，倘若中国对其抢注行为不予制止，则显然不利于形成良好的贸易投资环境和维护我国良好的对外开放形象，不能很好地适应经济全球化的现实需求。因此，此时可以考虑将国内外企业之间的磋商等业务往来中的商号使用视为该商号的商业使用，并结合其在国外的知名度及其可能为国内同行业所了解的因素，按照2013年商标法第32条规定的“在先权利”给予禁止他人抢注的保护。这种在司法中对于商号保护标准的具体把握，就属于司法政策考量的范围。

同样，在国外具有较高知名度的商标，倘若为国内同行业企业或者相关公众所知悉，可以认定为在中国境内具有一定影响。倘若该外国企业在中国与国内企业进行业务交往中使用该商标，可以视为在中国境内使用。倘若国内企业予以抢先注册，可以认定属于商标法第32条后段规定的抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。

商标权不同于专利权，其相互之间的保护政策是不同的。就商标（乃至商号等其他商业标识）而言，其价值源于其所用于的商品的质量、声誉等，应当是商标权人诚信经营的成果和产物，而不应当允许通过不正当抢注等攫取他人商业成果或者商业信誉。有效遏制以不正当抢注等方式攫取他人商业成果的行为，不仅不会妨碍我国经济的创新和发展，而且必将有效地促进我国品牌经济的发展和培育诚实守信的经营风尚。为此，在既定的商标法律框架下，我们应当审时度势地适当加大具有知名度的商标的保护力度，这应该是一项重要的司法政策。就国外知名商标保护而言，在当前的经济现实和经济全球化背景之下，我们虽然仍应坚持《巴黎公约》所规定的地域性原则，但不宜严苛地、机械地理解和适用，特别是通过灵活运用和适当降低商标法有关规定标准和门槛，尽量防止抢注国外知名商标的行为，不鼓励傍国外名牌而在商业标志上误导国内相关公众、攫取国外企业商业成果的做法。就国内商业标识而言，同样要加大具有知名度和市场生命力的商业品牌的保护力度，同样通过灵活运用和适当降低商标法有关规定标准和门槛，遏制不具有真正商业使用用途而为待价而沽等目的注册商标、抢注他人知名商标（或者字号等）等行为，尽量不给予打商标法擦边球的法律余地和空间。

此外，2013年商标法第44条第1款规定：“已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”第45条第1款规定：“已经注册的商标，违反本法第13条第2款和第3款、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”①其中，“欺骗手段或者其他不正当手段”是第44条第1款无效事由的概括性或者兜底性规定，且此前列举的第10条、第11条、第12条规定的事由均属于商标禁注的绝对性事由，与此相关的兜底性撤销事由当然应当是相类似的绝对事由；第45条第1款虽无以“其他” 之类的词语标注的兜底性撤销事由，但该款列举的第13条、第15条、第16条、第30条、第31条、第32条规定的事由均属于侵犯在先权利的相对事由，而第32条前段规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，显然是保护在先权利的禁注相对事由的概括性规定，即第45条第1款已将相对事由的概括性规定“潜伏”或者“内置”于第32条的规定之中了。在各自均有概括性撤销事由的这种规定的情况下，当然穷尽了所有的撤销事由。而且，这种规定还具有深层的理念和政策意蕴，如绝对事由涉及商标是否具有固有的可注册性以及公共政策、公共利益和公共秩序的维护，任何人均可以请求撤销，且不应受时限的限制，而相对事由涉及在先权利的保护，当然由利害关系人主张权利，且为实现维护商标秩序与保护在先权利的平衡，法律设定了撤销权行使期限的限制。尽管如此，两类兜底条款在各自的适用领域内仍具有相应的灵活性和弹性空间，即两个兜底条款分别适用于各自的撤销领域，这是立法设定的，是立法政策的范畴；其在各自领域的灵活弹性地适用，则属于司法政策的范围。

司法解释或者司法中的其他解释，是实现立法政策的重要途径。法院通过对法律进行恰如其分的解释，贯彻立法意图和实现立法政策。实际上，在法律对其具体规定未作更为详细的阐释时，法院在适用法律时或者为适用法律的需要，通常都可以作出必要的解释。实践中确有混淆立法政策与司法政策的界限，简单地把属于司法政策或者司法解释的事项当作立法政策的范围。例如，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条对于原商标法第13条第2款（新商标法第13条第3款）规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的解释，有限地引入淡化标准。有人认为超出了司法解释的范围，应当通过立法解决该问题。其实，在2013年商标法第13条对于“误导”和“损害”未作进一步明确的情况下，法院根据有关措辞的文义、上下文关系以及此类损害的客观实际等进行的解释，完全符合解释规则，完全是履行解释职责，而并没有超越解释权。似这般澄清法律含义式的解释，均属司法中解释法律的常态。在立法沉默时，司法根据需要进行解释是当然的，那是司法的应有之义，是司法裁量的空间。

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