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商标司法的理论创新

知识产权审判实践对于审判理论有了更多更高的渴求，审判理论创新对于审判实践具有更大的推动作用。审判实践既需要对于既有理论进行实践检验和创造性适用，又需要在审判理论上进行新的概括和创新。审判实践受审判理论的指导，以减少盲目性；审判实践又为审判理论提供经验素材和对审判理论进行验证，能动地引领和推进审判理论创新和发展。审判理论创新是各有关方面和有关主体共同努力的结果，尤其是，各级法院和广大法官是审判理论的接受者和践行者，同样又是创造者。在商标司法领域，理论创新成绩斐然，并有力地支撑和推动了实践发展。

波斯纳法官曾说：“一个理论内所接受的判例就提供了检验这一理论继续适用的范例。但是，这里必须要有一个理论。一个人不可能只是从判例到判例，什么也不顾。你不能说：我没有什么私隐的理论，正当程序的理论或任何其他东西的理论，但是，由于有了格力斯沃德案（Griswold），跟着就有了若伊案（Roe）。你必须能够说清楚，格力斯沃德案判例中有什么决定了若伊案。格力斯沃德判例并没有告诉你应如何宽泛或如何狭窄地理解格力斯沃德案。”①这是说，理论是把判例的理由说清楚的东西，且判例通常都是有理论在背后支撑着。我们的裁判及裁判标准同样是有理论支撑的。

商标司法中法律适用标准的创新更是俯拾即是。一些新的法律标准的确立和适用，往往都是以进行理论创新或者通过克服理论障碍实现的，理论创新总会开辟一片法律适用的新空间。这里以一些著名的例子加以说明。

为应对审理商标侵权及授权确权案件中的一些复杂问题，实践中进行了一系列理论创新，确立了一系列审理标准。例如，为解决因复杂历史因素等导致的商标共存问题，司法实践逐步创设了区分商标近似与商标构成要素近似、混淆性近似等理论。为解决已有较大规模使用的商标的去留问题，我们明确了商标客观区分的判断标准，即已有较大规模的使用、客观已经能够区分的商标，不宜轻率地予以撤销①。我们还提出了商标不完全区分或者商标区分缺陷理论，即在商标已客观上善意共存的情况下，我们已不是在一张白纸上画最新最美的图画，而是基于事实，从事实和实际出发，甚至迁就现实，允许其共存，在防止市场混淆上不作理想化处理或者追求理想化状态，甚至适当容忍一些无法避免的混淆。对于这样的商标，如果作完全泾渭分明的切割，可能使一方当事人欣喜若狂，但会使另一方当事人遭受灭顶之灾；有限度地切割可能使一方或者双方均不尽满意，但总体上总比彻底切割公平一些，这是一种相对的公平（如最高人民法院裁判的鳄鱼商标侵权案、散列通商标行政案）。

商标权保护的总体司法政策是尽量划清商标之间的界限，为创立品牌留足法律空间②，但特殊情况下的商标共存又是必不可少的。如何处理尽量划清界限与共存之间的关系，避免商标去留处理上的任意性或者避免给人产生法院任意处置的印象，需要以有说服力的理论和可操作的法律标准为支撑，妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。尤其是，针对一些近似商标系非主观恶意原因形成，但其权利人往往有一心打掉对方商标的你死我活心态，我们以包容性增长理论，解决善意使用商标之间的共存问题，即如果相关争议商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性增长。

为合理确定商标权保护范围，创设了商标意义上的使用或者商标侵权意义上的近似（最高人民法院裁判的红河红商标侵权案、伟哥商标侵权案）。为遏制恶意抢注或者不正当搭车模仿行为，将关联商品标准引入类似商品判断的范畴（如最高人民法院裁定的啄木鸟商标行政案）。

妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

对于企业名称与在先注册商标之间的权利冲突纠纷，法院大体上经历了不予受理、有条件受理和全面受理三个阶段。期间是以不同的理论依据为支撑的。如不予受理阶段的理由主要是，经合法注册的企业名称，不经行政程序撤销即不得通过民事诉讼认定侵权。全面受理阶段的理论依据是经行政注册程序产生的民事权利仍然是民事权利，直接认定使用行为构成侵权无法理上的障碍，即为追求实体公平而采取的“揭开企业名称注册的面纱”。如，“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应当因行政处理而中止诉讼。”②可见，理论与认识紧密联系，理论认识的转变和深化，使实践发生了根本性转变。

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