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商标权整体趋向上的扩张保护与适可而止

回顾历史，商标权保护整体上呈扩张的趋向。主要体现为通过不断增加混淆的种类扩张商标权利，对于驰名商标的跨商品类别的扩张保护等。商标侵权中混淆概念的变迁，就是反映这种趋势的极好例证。

商标侵权以禁止仿冒行为为开端，但当时的仿冒乃是冒用商业标识导致的鱼目混珠，即商品混淆（confusion ofgoods）。“传统的消费者混淆案件是，由于商标近似（similaritybetween themarks），消费者将侵权人的产品当成了商标所有人的产品。在这种混淆之下，侵权人通过利用商标所有人的商誉，从商标所有人那里拿走了销售机会。”不过，这毕竟是一种传统的混淆形态，“尽管这种混淆是商标法的核心问题，它仅是消费者对于不同商标产生混淆的不同方式之一。”②此后，混淆的概念逐渐扩展，先后出现了来源混淆（con-fusion ofsource）和关联关系混淆（confusion ofsponsorship orapprival），甚至在近年来出现了售后混淆（postsaleconfusion）和初始关注混淆（initialinter-estconfusion）。“来源混淆”只是要求使人误认为使用相同或者近似标识的商品来自同一生产者即可，不要求将两个商品混为一谈，也不要求两个商品具有竞争关系。“关联关系的混淆”并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。“售后混淆”是指购买者对于商品来源并未发生误认，但购买之后其他人看到该商品之后对于该商品产生了误认。“初始关注混淆”原则乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一时的，在售出之前就能认清来源。显然，商业标识权利范围因混淆概念的扩展而大大拓宽。随着混淆概念的扩展，强化商业标识权利的色彩越是浓厚，商标权的相对性越弱。特别是，有些国家对于驰名商标的保护采取了纯粹的反淡化思路（如美国），抛弃了混淆的要求，使其演化成商标法中的特殊分支，使得商标权越来越具有物权（绝对权）的表征，即几近授予商标所有人对于相同或者近似标识的支配权，使商标权保护走向了极致。驰名商标的保护更是立足于保护商标所有人在商标上的投入以及由此形成的商誉，其保护基础也不同于以混淆为根基的商标侵权保护。①可见，混淆概念的演变史，就是拓宽商业标识权利边界和强化商业标识权利保护的历史。

我国2013年之前的商标法并未将混淆规定为商标侵权的要件，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”（即混淆）规定为认定商标近似的要素。这说明，我国司法将误认和关联关系的混淆纳入到“混淆”的范畴，从而使商业标识具有较宽的权利范围，体现了对商标权进行宽保护的意图。而且，司法实践中通过对于弹性较大的混淆概念的适用，使扩展商标标识权利的意图得以实现。例如，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第15条指出：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”这里特别强调了关联性，为适当扩张保护范围留下了余地。2013年商标法第57条第（2）项引入混淆要求，在混淆的界定和判断上可适用上述精神。

商标侵权中的混淆误认概念还有新的拓展形式，成为保护商标权的新形态。知名度较高的商品冒用知名度较低商品的商标构成的“反向仿冒”（反向混淆），就是拓展商标权保护的另一类型的典型形态。如在蓝野酒业公司与上海百事可乐饮料有限公司商标侵权案中，法院即以构成反向混淆而认定构成侵权。

当然，当前我国在认定商标侵权时是否在此之外扩展混淆的范围，如是否接受售后混淆、初始关注混淆和联想之类的混淆类型，不是没有争议。但目前司法实践基本倾向于持否定态度。因为，扩张混淆的类型，意味着扩张商标的排斥权范围，强化商标权保护。这首先是看实践中是否有此需求。目前我国商标权保护中，这种需求还不强烈，没必要给予如此强大的保护。如在伟哥商标案中，最高人民法院倾向于不认可售后混淆。该案中，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用涉案立体商标，该商标系指定颜色为蓝色的菱形立体商标。被诉侵权的联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”的包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。由于被诉产品形状与主张权利的立体商标近似，本案处理过程中曾讨论过是否承认售后混淆问题，但最终没有接受售后混淆。最高人民法院裁定认为：“本案中，联环公司生产的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上‘伟哥’两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。”①当然，一旦进一步加大商标权保护的问题变得很突出，确有扩张混淆概念的需要，再考虑扩张其范围。尤其是，当前信息网络的发展等为商标权保护带来了新问题，是否有必要在网络环境下的商标权保护中引进初始混淆等标准，值得进一步研究。

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