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商标司法是商标立法的适用和继续

总体上讲，商标法具有稳定性，虽然商标法每隔数年都要修改一次，但修改法律所要解决的都是重要的、不通过修改法律即无法解决的问题。每当新一轮法律修改启动之时，人们往往对法律修改寄予厚望，期望修改的内容多多益善，最好能够把自己希望解决的问题都包容进去，但最终往往都会与具体预期有较大差距。尤其是，在我国社会主义法律体系已经建成的今天，法律修改的幅度一般不会太大，修改的内容不会太多，实践中的不少具体法律适用问题仍然不能靠修改法律解决，而需要或者只能留待在具体执行中解决。之所以会这样，这既与人们所寄予的修改期望是否适当有关，又与立法的特性有关。立法首先只解决重大问题，立法重视相关各方的共识，立法强调原则性、一般性和稳定性，立法不会事无巨细和无所不包，等等。

立法与司法的差异久已为立法者和司法者所体认。即便如《法国民法典》那样本来有包罗万象、为任何可能遇到的法律问题提供答案的良苦初衷和勃勃雄心，其立法者也深知立法不可能无所不能和无所不包，而只能有所为有所不为，需要给司法留下足够的和必要的空间，司法的问题只能由司法去解决。《法国民法典》的起草者为此指出：“立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一种可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需要深刻理解法律的基本精神......立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况......那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理太过于变化多样的、太易于引起争议的细节，及即使是努力预见也于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题，均留给判例去解决。我们应当留有一些空隙让经验去陆续填补。民众的法典应时而立，但确切地说，人们尚没有完成。”①可见，司法不仅是法律的适用，而且是立法的延伸和继续，也即法律“应时而立”，但“尚没有完成”。商标立法和司法的关系同样如此。在商标立法没有规定、规定不清晰或者有裁量余地时，司法应发挥积极作用，通过法律解释和案件裁判等澄清疑问，解决纷繁复杂的各类问题。

立法机构不可能总是站在法院背后，随时为法官遇到的任何疑难案件提供具体指导和答案。当然，如果确实能够做到那样，法官的工作只剩下对号入座了，那显然会轻轻松松，我想不少法官是乐不可支的。事实并非如此。对于为什么不能和不会如此，卡多佐有一段精彩的说辞：“如果立法机构取代了法院的创造性活动的位置，一个立法委员会就必须在每次开庭时站在我们背后，扮演起高级法院的角色。没有人向我们保证，这样作出的选择会比我们自己的选择更明智，但是它的形式将赋予它一种使撤退或妥协成为不可能的严酷性。我们将把法官作为终身事业加以把握的试错过程，换成由立法委员会来把握的试错过程，这个委员会只能把从五花八门的要求节省出的时间用于这个过程。纵使我们能够相信业余爱好者比专业人士更聪明，他们的药方对于他们观察到的病人来说可能已经为时太晚。不考虑病症的变化就把这个药方用到其他病人身上可能弊多利少。我并不想过分贬低法规作为一种改良工具的价值，立法机构能够根除痼疾，纠正某个由来已久的错误，消除一些得到明确断定的罪恶，它们蔑视那些微弱的补救、区分和法律推定，这在司法过程中屡见不鲜。立法机构也能时时总结和简化法庭得出的结论并赋予它新的效力。然而，即便如此，它的抚慰也是有条件的和临时的。 ‘解释紧随法典而至，解释之后跟着修正，于是这个任务永远也不能完成’。把规则、原则适用于不断变化的复杂事件，需要法官的创造性工作。你可以称赞或批评我们的工作。你可以让我们保留自己的名声，也可以给我们贴上其他标签———仲裁者、估价者等等。过程依然如故。”①司法机关必须沿着立法指引的道路前行，无论前方是一片坦途，还是布满荆棘，法官都要一往无前和义无反顾，这是司法的责任和使命，法官们责无旁贷。

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