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商标司法的可裁量性

法律既要有羁束性，又要有裁量性。二者既对立统一，又协调一致。法律应该具有确定性，如果法律经常模糊不清和变化无常，使人无法预知行为后果，就会丧失指引行为的应有价值。但是， “规则必须具有弹性，才能将不断变化的事物囊括其中。”②“解释总必定是创造性的，至少在任何类型的司法解释中，最低限度的自由裁量是不可避免的。” “因为法规越模糊、权利界定越不明晰，在司法裁决中留给自由裁量的余地显然就越大。这其实便是现代特别强调司法的能动性、推动力和创造性的一个有力的理由。”③商标法亦然。商标法解决了所调整领域的最基本、最重要的法律问题，能够满足所调整对象的主要法律需求。而且，即便商标法律规范具有一般性和抽象性，但经过执行中的经验积累、法律共同体达成的集体共识等，基本的法律适用问题不会有太大的分歧，商标法的适用标准总体上是清晰的和统一的，大多数商标争议都能够找到明确的法律答案。①这是商标法适用的基本方面。诚如卡多佐所说：“诉至法院的案件当中，十分之九甚至更多的案件都是预先都确定好的，也就是说，它们的命运是注定的，从生到死都必然与法律相伴。法官在这类案子的裁判中是没有多少自由裁量的空间的。如果在这种情况下太过于强调法官的自由裁量权，可能确属言过其实了。”

但是，由于立法与司法在着眼点、职责和履职方法等方面的差异，由于需要“通过不断地改变立法和修正细枝末节来适应现实的变化事实上是不可能的”，才形成了立法与司法在某些方面的不同定位和互补，造就了司法除将明确的法律规定不折不扣地付诸实施外，还另有独立发挥作用的余地和空间。“的确存在着能让司法功能获得最大机遇和能量发挥的地方。”③司法过程蕴含着丰富内容，“比我们思维定式中的想象要更有灵活性和可塑性，它们也并不是被限制在一个非常固定的模子里，是否对错的界限也非像事先确定好的那样稳固和永恒不变。”④因此，从法律适用的层面看，司法首先必须遵循立法确立的原则和规则，必须服从于立法，但这还不是司法的全部，司法不完全是被动地适用法律，而与立法之间存在着很强的互动关系，既有各自的定位和明确的分工，又相辅相成和相互促进，共同厉行着法治职责。

在商标司法中，法官需要行使好裁量权，用足用活裁量性法律规范。商标法中的绝大多数法律规范具有裁量性，商标司法具有较大的裁量空间，可以通过用足用好裁量性规范，以不变应万变，充分发挥裁量性规范的最大效应，追求良好的法律效果和社会效果。例如，司法政策指出：“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的‘傍名牌’行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、‘傍名牌’等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向”。

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