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带着枷锁跳舞——商标法

商标法适用中，我们经常会遇到在法律条文中对号入座的难题。有些行为确有必要规制它，但似乎现行法律条文又难以对得上号，或者适用中存在缺陷和问题，于是有人不顾后果地机械适用，有人束手无策，有人抱怨法律不完善，有人疾呼要修法。其实，这些难题大多能够通过挖掘现有法律资源、妥善地适用现有法律加以解决。只要我们解放思想，开动脑筋，善于运用经验和方法，这些问题通常都能够迎刃而解。此时，司法需要使出浑身解数，充分发挥能动性，司法也确实有相应的能力和资源把法律适用好。“你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚。身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。即便在以法典为基础的法律体系中，情况也是一样。在我们这样的法律体系中，就更稀松平常。即便在一个以法典为主的体系中，也有许多东西是法律未规定的。法典仅仅是陈述一般性原则，填补空隙是法官的工作。这时，公正之法，即达成正义之法，是法官的指南。”①借用这段话来说，司法虽受各种法律枷锁的束缚，但总能通过出其不意地用活法律规范，解决各种法律难题。

假如立法完美无缺，假如法律能够为各类争议提供准确无疑的答案，假如法律总能够跟上时代发展的步伐，此时法律适用只是一个无需裁量的对号入座过程，法官只需要简单地在既有法律之中寻求答案就可以了。但是，这显然不是司法的真实图景。法律不可能事无巨细和完美无缺，不可能随时而变，法律之中无可避免地存在大量的裁量性规范，法律的适用在很大程度上是一种裁量甚至再创造的过程。卡多佐甚至说：“往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现，要求我们审慎考虑，作出某些限制性规定，甚至有可能需要我们推倒已有的规定重新来过。”①这本身是立法的无奈，更多的是客观上的有所不能，无论立法机关如何努力，均只能改善而无法根本改变这种局面。这种局面恰恰造就了立法与司法不可避免的权力分工，造就了立法与司法履职特点的差异。司法恰恰要接过立法的接力棒，既忠实地将法律付诸实施，又不是简单地将法律对号入座式地付诸实施和机械司法，而常常是裁量性、创造性和与时俱进性地付诸实施。商标法在施行中之所以需要不断地作出细化和解释，需要不断地澄清法律含义，需要为应对新情况新问题而不断地赋予既有规定新的含义，需要不断地检讨现有的做法，均是司法的这些属性所必然要求的。尤其是，诸如不良影响、不正当手段抢注等弹性较大的裁量性条款更是经常被拿来应对和解决各种新难问题。

例如，对于在相同或者类似商品以外大批量注册与他人知名度较高或者独创性较强的在先注册商标相同的商标，明显没有实际使用意图甚至在注册后即待价而沽，近来法院已不再简单地走商标权相对性的那一条路，而另辟蹊径，援引商标法有关申请注册商标要有实际使用意图（第4条含有此项意图）及扰乱商标注册秩序（第44条第1款）的有关规定，进行遏制。②因为，我们首先可以清楚地判断，这些行为显然具有不诚信、不正当和危害性，也是在钻法律的空子，简单地拘泥于除驰名商标外不能跨类别保护注册商标的制度，一条道走到黑，就无法有效遏制此类行为，但又不能公然突破法律，所以要在其他裁量性规范中寻求依据。在这种情况下，我们油然而生的思路是，既然面对的行为具有明显的不正当性，商标法又有那么多弹性条款，总能找到一些规定对付它，总有一条规定适合它，无非是要求我们精心寻找和打破思维定式，不断地调适法律的适用。诚如卡多佐所说：“逻辑的指导道路并非一片坦途。如果将一个原则或先例推到其逻辑极致的时候，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例遵循类似的逻辑，则可能会得出另外一个具有同样确定性的结论。在二者的冲突里，我们必须从中选择其一，当然我们也可以开辟第三条道路，这第三条道路要么是前二者合力的结果，要么是取两个端点的中间点。”“在案件的裁判过程中，会有许多类推和先例及其背后的原则出现，逼迫你对它们做出选择，但只有真正代表了最根本、最广泛的社会利益的原则才能胜出，成为最终决定裁判结果的原则。”“历史或者习惯、社会效益或无法让你抗拒的正义情感，有时候或许渗透在法律的精神当中，它会让法官产生某种半直觉性的领悟，以祛除选择中的焦虑不安而坚定地向某个方向行进。”①在现实逼迫我们有效应对时，我们总能在现有规定基础上找到新出路，我们不应作茧自缚，更不会束手无策，办法总比问题多。

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