知识产权仲裁——法院与仲裁庭并存权力模式-巨人网络通讯

无论是将发布临时命令的权力单一授予仲裁庭抑或法院都会出现很多弊端和局限性，不能适应现代国际商事仲裁的发展。鉴于仲裁庭权力的局限性，以及法院协助仲裁的必要性，很多国家立法和仲裁规则采用了允许仲裁庭和法院同时享有发布临时命令权力的并存模式。并存权力模式充分发挥了法院和仲裁庭各自的优势，体现了法院和仲裁庭的合作伙伴关系。正如著名的国际仲裁专家伯格所言：“就司法（对仲裁）干预而言，《纽约公约》排除的只是当事人约定将争议提交仲裁时法院对仲裁实体问题的干预，而并不排除有管辖权的司法机关通过准许扣押的方式来支持仲裁。”③

在国际商事仲裁中，尽管在很多情况下，仲裁庭应当是发布临时命令的首要机构或者是更为恰当的机构，例如，仲裁庭可以更准确地判断当事人申请临时命令的真实动机是拖延战术，带有攻击性目的还是出于维护法律上的合法利益。④但是由于仲裁庭在授予临时命令问题上存在与生俱来的缺陷，这使得法院的介入和协助不可避免。因而，很多国家的仲裁立法和仲裁规则都认为，法院发布临时命令并不与仲裁协议相违背。比如，1961年《欧洲商事仲裁公约》第4条、《UNCITRAL示范法》第9条、《ICC仲裁规则》第23条、《AAA仲裁规则》第21条、《LCIA仲裁规则》第25条、《荷兰民事诉讼法》第1022条、《德国民事诉讼法》第1033条等。另外，即使采取单一制模式将发布临时命令决定权仅赋予法院的国家，也开始在具体操作中允许变通，在某些情况下并不禁止仲裁庭作出临时命令。例如，1992年《芬兰仲裁法》第5条第2款规定，法院对仲裁财产保全享有专属权，而其仲裁庭仍可以经双方当事人同意，以临时裁决的形式对此作出裁定。采取法院和仲裁庭在发布临时措施命令方面具有并行的权力的模式，成为世界各国在仲裁庭发布临时命令方面较为普遍的立法趋势。

随着越来越多国家仲裁立法及仲裁机构仲裁规则都认可了法院和仲裁庭在发布临时命令方面的并存权力，进而出现的问题是，仲裁庭与法院在发布临时命令方面的权限如何划分？是否存在优先顺序？当事人是否可以自由选择？对此，可以将主要的立法及仲裁规则划分为两大模式：一是自由选择模式；二是法院附属模式。

（一）自由选择模式(Free Choice Model)

自由选择模式试图最大程度上尊重当事人的争议解决的自治权。当事人有权通过协议决定所有的仲裁程序，当然包括决定是从法院，还是从仲裁庭获得临时救济。在自由选择模式之下，当事人可以自由选择向仲裁庭或者法院申请临时命令。这种模式不限制当事人向法院申请临时命令的权利，法院发布临时命令的权力也不受到限制，而且当事人向法院申请不需要得到仲裁庭许可。采取这种模式的理由在于，既然仲裁程序强调当事人的意思自治，而仲裁庭和法院都具备发布临时命令的管辖权，当然可以由当事人依据个案及需求自行选择。代表性的立法是《UNCITRAL示范法》，以及采纳了《示范法》的国家，例如德国和印度等国的仲裁立法。

《UNCITRAL示范法》承认法院和仲裁庭均有权发布临时措施，但是没有具体界定两者的关系。该法第9条对法院授予临时命令做出了规定，“在仲裁程序进行前或者进行期间内，当事一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均不与仲裁协议相抵触”。有关仲裁庭发布临时措施权利规定在该法第17条中，“除非当事各方另有协议，仲裁庭经过一方当事人请求，可以命令当事人任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施”。由此可见，仲裁庭享有发布临时措施的权力，除非当事人有明确相反约定。而且第17条第7款规定，“法院发布与仲裁程序有关的临时措施的权力应当与法院在法院诉讼程序方面的权力相同，不论仲裁程序的进行地是否在本国境内”。依据前述规定，当事人可以自由选择向仲裁庭或者法院申请临时救济，两者之间的地位没有先后或者主次之分；另外，1998年《德国民事诉讼法》第1033条和1041条基本上全部采纳了《示范法》第9条和第17条的相关内容。第1033条重述了示范法第9条的内容，而对于当事人是否可以协议排除法院在发布临时措施的管辖在德国学术界存在较大争议。第1041条第1款采取《示范法》第17条内容，赋予仲裁庭在发布临时措施方面的权力，但是当事人可以协议排除。当然与《示范法》类似的是，德国仲裁法也没有描述法院和仲裁庭之间的权力划分和优先顺序。但是，毫无疑问仲裁庭和法院在发布临时措施的权力、范围以及可利用性方面存在一定差异：首先，仲裁庭在发布临时措施方面具有较大的自由裁量权，但是向法院申请临时措施救济时，只要满足了法定的条件，法院就必须发布，法官自由裁量的范围很小；其次，德国法院只能采取德国法律所允许的临时措施，但是仲裁庭没有这样的限制，即便仲裁地位于德国境内，仲裁员权力也不受限制。《德国仲裁法》第1025条第2款规定，该法第1033条适用于仲裁地不在德国境内或者仲裁地尚未确定的情形。德国学者Berger指出，仲裁庭可以根据具体案件的需要来设计临时措施，包括临时性的限制措施等，但是德国法院却不拥有这样的权力。尽管仲裁庭与法院在临时措施权力方面存在差异，但德国法试图赋予两条途径同等的法律效力。因此，可以认为，德国法是自由模式的典型。

类似的，1996年《印度仲裁与调解法案》也允许当事人可以自由决定向仲裁庭还是法院要求发布仲裁的临时命令救济。该法第1部分第9条规定，一方当事人可以在仲裁程序之前，仲裁程序之中或者仲裁裁决发布但是尚未执行之前的任何时候，向法院申请临时措施保护。法院在发布临时性保护措施方面的权力是法定权力，当事人不能在仲裁协议中剥夺。事实上，《示范法》和德国相关立法仅规定法院在仲裁程序之前或者程序之中享有发布临时措施的权力，而印度法扩大了其范围，涵盖了仲裁裁决发布后执行之前的情况，而且该法第9条还界定了法院可以发布的临时措施的类型。另外，无论仲裁地是否在印度境内，临时措施的申请都可以向印度法院提起。事实上，印度也没有区分法院和仲裁庭在发布临时措施方面的优先地位。当事人有权自由选择。而且，由于仲裁庭与法院所发布的临时措施范围存在差异，在实践中发生冲突的情形并不常见。

（二）法院附属模式(Court- subsdiary Model)

法院附属模式是指当事人应该首先向仲裁庭申请临时命令，法院只有在仲裁庭无权或者无法发布临时命令的情况下才能行使此种权力。依据这种模式，仲裁庭发布临时命令的权力具有优先性，而法院的权力处于从属地位。采用这种立法模式所遵循的基本原则是尽量减少法院对仲裁的干预，充分体现仲裁的独立、自治以及法院对仲裁的支持。典型的代表国家是英国以及受英国法影响的中国香港地区仲裁立法等。

作为当今世界上最先进的仲裁立法之一，1996年《英国仲裁法》是世界上最先在临时命令方面采用法院附属模式的国家。该法第38条赋予仲裁庭在发布临时措施方面较为广泛的权力。该法第39条第1款规定，当事人可以自由约定仲裁员是否有权临时裁定其可以根据本法在最终裁决中采取的任何救济。第39条第4款规定，在当事人没有明确授权的情况下，仲裁庭没有发布临时措施的权力。因而，当事人可以决定是否授权仲裁庭发布临时措施。而该法有关仲裁庭与法院在发布临时命令上的权力分配主要体现在第44条规定中，法院附属模式具体体现在以下三个方面：其一，第44条第3款规定，如果案件紧急，法院可以依据仲裁程序一方当事人的申请，做出其认为必要的命令保存证据和资产。这意味着，在紧急情况下，法院可以依据一方当事人的请求在不经仲裁庭的同意而发布单方命令。但是，在不紧急的情况下，第44条第4款规定，仲裁程序一方当事人申请时，法院只能在下列情形下采取行动：(1)已经通知双方当事人和仲裁庭；(2)仲裁庭同意或者其他当事人做出书面同意。其二，法院只有在仲裁庭无权或者不能有效采取行动的情况下发布临时措施。学者Schaefer将其称为“有效性标准”(effectiveness test)。第44条第5款规定，无论在任何情况下，法院仅可在仲裁庭或当事人授予此项权力的仲裁机构、其他机构或个人无权或暂时不能有效行使此项权力的情况下，方可行使此项权力。该条款事实上界定了法院有权审理仲裁临时救济申请的权力范围。法院可以在仲裁庭组建之前发布临时命令，但是，一旦仲裁庭组建并且运转正常时，法院就不能发布临时命令或者只能发布有限的临时命令救济。因而，当事人不得不向仲裁庭申请临时命令救济。当然，当事人可能基于快捷或者强制执行效力而选择向法院申请临时命令，但是，当事人必须证明基于第44条(5)款仲裁庭无权发布或者不能有效采取这样的临时措施。其三，第44条第6款规定，如果法院已经作出命令，则有管辖权的仲裁庭、仲裁机构或者个人就有关法院命令的标的作出裁定后，法院根据本条做出的命令应全部或部分失去效力。

《UNCITRAL示范法》在2006年修改之前的第17条没有对仲裁庭发布临时命令的范围和具体程序等作出规定。虽然依据该法第9条，当事人向法院提出临时命令的救济申请并不会被视为放弃仲裁，但是该条款对于仲裁程序启动后法院发布临时命令的程序、地位等没有规定，而且《示范法》对仲裁庭和法院在发布临时措施权力分配也没有作出明确规定。UNCITAL于2006年对《示范法》第17条的修订就旨在解决这些问题，修改的目的在于承认和协调现存有关仲裁临时命令立法和实践中的问题，但不是试图建立一套全新的仲裁临时命令规则。现行《示范法》第17条规定，除非当事人另有约定，仲裁庭有权发布临时措施，而且就仲裁员可以发布的临时措施的类型作出了规定，强调仲裁庭的自由裁量权。第17条还界定了法院在执行仲裁临时措施方面的作用。总体来说，第17条可以解决仲裁庭及法院在发布临时措施方面的权限分配问题，基本原则是让仲裁庭集中处理解决争议所必需的程序和实体问题，而法院一般不对事实问题进行处理，主要任务在于对仲裁裁决的执行。

（三）评析：法院附属模式更优

从理论上来看，自由选择模式体现了对当事人意思自治最大程度的尊重，体现了仲裁的基本特征，但是，在实践中，自由选择模式容易引发仲裁庭与法院在发布临时命令问题上的管辖权冲突。例如，当事人同时向两者提出发布临时命令申请，应当由谁进行管辖？或者两者均推诿，都不发布临时命令救济，当事人的合法权益如何保护？仲裁的国际性还有可能导致多重管辖权的冲突问题。除了仲裁庭之外，仲裁地的法院以及其他国家法院，例如财产所在地或者当事人国籍地法院也有可能发布临时命令，这将使得冲突的解决更为扑朔迷离。另外，自由选择模式还容易导致当事人滥用申请权，当事人可能利用这一机会拖延仲裁程序，而且多重的救济途径会降低这一问题的可预测性。

因而，我们认为，在法院与仲裁庭就临时命令权力划分上宜采取以仲裁庭权力优先，法院权力附属或者补充的原则。这种模式强调尽量减少法院对仲裁的干预、仲裁庭享有更多的权力，而赋予法院在发布仲裁临时措施方面的权力主要在于弥补仲裁的不足。一般来说，法院只有在仲裁庭无权或者无法有效发布临时命令的情况下才能介入，具体如下：(1)仲裁庭尚未组建或者紧急申请的情况下；(2)需要约束第三人的命令；(3)只有法官才可以做出的临时命令类型。而且，当事人可以通过协议的行使限制或者排除法院在临时命令方面的管辖权。这样的规则不仅符合仲裁协议的根本属性，有利于维护仲裁独立性，而且有利于减少法院对仲裁的干预，符合仲裁发展的趋势。当然，目前还有学者提出，法院与仲裁庭在临时命令并存裁定权中应当是一种“伙伴关系”，其中蕴含的核心理念就是司法与仲裁的相互谦抑，即仲裁的司法性与协议性应当协调，由当事人来选择有利于自己的方式或者当事人无法选择时由立法来协调仲裁与法院的合理分工。

当然，在当事人可以选择的情况下，是选择仲裁庭发布临时命令还是选择法院发布临时命令呢？如果当事人有胜诉的信心，并且担心最终仲裁裁决因为争议解决过程中对方转移财产等行为而落空，可以向法院申请临时命令保护，同时要求强制执行，将申请与执行合并于一个程序，可以加快获得执行的速度；但是，如果在争议解决过程中，执行并不是关键问题，关键是采取何种形式的临时措施更能保全利益，那么当事人更适合将案件完整的提交仲裁解决，避免司法不当干涉，有利于争议一次性解决。综合各种要素，当事人在进行选择时考虑的要素包括：获得司法机关临时命令救济的可能性；仲裁员的专业性；仲裁员做出不利推断的权力；临时措施获得承认和执行的可能性等。

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