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知识产权得失争议及其可仲裁性

权利得失争议，是指与权利取得以及权利消灭有关的争议。在该类型的知识产权争议中，由于部分知识产权，例如专利和商标等知识产权类型在大部分国家都不是依法自动产生的，而需要经过相关行政机关的审查并授权，因而这类型的知识产权争议具有明显不同于其他类型争议的特征，就在于与国家公权力有密切关系，也就是说这类权利经过国家公权力的行使而取得以及丧失。

（一）权利取得争议

在知识产权权利取得方面容易发生的争议，主要包括谁是真正的权利人，以及客体是否能够满足法律保护要件等。就著作权而言，可能就同一部作品，双方当事人争执其才是真正的创作之人，或者当一方主张他方侵害其著作权时，而他方抗辩该作品根本不受著作权法保护。在专利方面，可能就同一发明，双方皆主张其为真正发明人或真正专利申请权人，或者申请人对于申请日或者优先权人的认定有所争执，或者对于有关行政机关审查的结果有所争执，或者他人对于公告中的申请书主张其并不符合保护要件。商标权利取得争议包括客体是否满足法律规定的注册要求；商标注册是否侵犯他人的在先合法权利，以及更常见的是商标被第三人抢先注册而引起的争议等。

著作权取得争议，无论是真正创作人的争议或者是否符合保护要件的争议，均应具有可仲裁性，因为其权利的取得与国家公权力的行使无关，而纯粹属于私权的争议事项。但是值得注意的是，因为仲裁是由双方当事人所约定的争议解决方式，仲裁的结果仅对双方当事人有拘束力，而不能拘束案外第三人，因此即使一方当事人经过仲裁裁决为真正权利人或者其著作应享有著作权保护，也不能以该裁决结果对抗其他人。

至于商标、专利等知识产权的取得争议，由于这类权利的取得经过国家机关一定审查程序的审查后以行政处分的方式赋予，这类争议可仲裁性问题应当具体区分为两类情形而不同：一类主要是申请人对于知识产权行政机关审查结果的争议或者他人对于公告中申请书主张不符合保护要件等发生在当事人与行政机关之间的行政争议，大多是当事人对行政机关有关知识产权授权决定的异议，均应当根据法定程序申请再审查、提起诉讼或者提出异议，也就是应当遵循行政救济途径解决而不能请求仲裁，仲裁并不能取代国家机关核准或驳回这类权利的申请；另一类是权利的取得涉及私权上的争议，尤其是作为权利取得的基础事项。例如，依据专利法的规定必须是专利申请权人才能申请取得专利权，如果发明人于完成发明后就将其专利申请权让与他人，后来双方就该让与契约的效力发生争议，而就谁是真正的专利申请权人发生争议，或者发明人尚未提出申请之前，他人窃取其发明成果并提出专利申请，发明人主张他人并非真正专利申请权人，这些情形均属于私权争议，发明人除了依据专利法的规定提出异议外，本来也可以向处理私权争议的司法机关请求确认其专利申请权存在，并根据诉讼的结果提出异议。此类争议事项既然属于当事人之间的财产争议，与国家公共政策和社会大众公共利益无涉，应当容许其具有可仲裁性。

（二）权利消灭争议

知识产权消灭的原因很多，可以是权利人自行抛弃、保护期届满、权利人死亡而无继承人，或于其他法定原因具备时自然归于消灭，这些情形均与国家公权力的行使无关，如果就此发生争议，应有可仲裁性，当事人可以约定以仲裁方式解决。

但是，由于部分知识产权由国家公权力行为而赋予，其消灭的原因除上述法定事由外，还可能因为公权力行为而使其归于消灭，例如专利权的撤销、商标权的撤销与评定无效，其是否具有可仲裁性则存在争议。专利权撤销是指赋予专利权之后，发现又不应当赋予专利的事由，亦即实际上专利权人自始就不应取得专利权，由专利主管机构依职权或者经其他利害关系人申请认定无效而撤销其专利权。专利权无效为专利侵权争议中被指控侵权人所常用而有效的防御方法，对专利权人往往造成很大的威胁，因为专利一旦被撤销，专利权的效力即视为自始不存在，对其权益影响非常大。商标权的撤销原则上基于商标注册后发生一定事由，而由商标主管机关依据职权或经利害关系人的申请撤销，原则上不具有溯及既往的效力；商标评定无效则与专利的撤销类似，即商标的注册自始就存在瑕疵，一旦被评定无效，就如同自始未取得商标权一样。总体而言，无论是专利权或商标权均是由国家公权力所赋予的具有对抗任何人效力的权利，而仲裁判断仅在于解决当事人之间的争议，并无对世效力，因此是否能以仲裁将该等由国家公权力所赋予的权利予以撤销或评定无效一直是学术界和实务界争论的焦点。对此，将在后面有关“知识产权有效性争议的可仲裁性”部分进一步分析。

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