挑战知识产权争议可仲裁性的时机及相关问题——向仲裁庭提起争议不可仲裁的抗辩-巨人网络通讯

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挑战知识产权争议可仲裁性的时机及相关问题——向仲裁庭提起争议不可仲裁的抗辩

争议不可仲裁将导致仲裁协议无效，而根据仲裁协议获得管辖权的仲裁庭将无权审理相关的争议。那么由谁来确定仲裁庭的管辖权？根据仲裁中普遍认可的“仲裁庭自裁管辖权”原则，仲裁庭有权决定其对具体的争议是否具备管辖权。

如果一方当事人基于争议不可仲裁性提出仲裁庭对争议中某一项或者某几项问题缺乏管辖权，仲裁庭首先应当决定适用何种法律来处理这一问题。与内国法院诉讼的适用法不同，仲裁不具备审判地法，因此，在大多案件中，仲裁庭不必严格遵守有关内国的冲突规范来确定适用于争议可仲裁性的法律。根据《纽约公约》第2条第(1)款和第5条第(1)款第(a)项的规定，仲裁庭应当根据仲裁协议的适用法来解决争议的可仲裁性问题。由此，仲裁庭一般首先应当确定当事人之间是否就仲裁协议的适用法达成了一致意见。在当事人没有明确约定仲裁适用法时，仲裁员则享有决定适用法的自由裁量权，一般情况下倾向于采用仲裁地法。另外，由于仲裁的复杂性，虽然根据相关的适用法，争议不可仲裁，仲裁庭也会进一步权衡这个适用法的标准是否能够适用于仲裁。如果同样适用，仲裁庭一般会遵守相关的规定，全部或者部分放弃对案件的管辖权。但是，由于仲裁适用法关系到仲裁条款的成立及仲裁协议效力等重大问题，在实践中，仲裁庭一般本着“支持仲裁原则”( favor arbitrandumprinciple)，即尽量尊重当事人将争议提交仲裁解决的意图，来确定仲裁协议的适用法，因而一般不会适用那些可能导致争议不可仲裁的立法。具体而言，如果当事人在仲裁协议中约定的适用法与仲裁地法不一致时，并且根据前者可能导致争议不可仲裁或者认为这样的仲裁违背了国际公共政策，那么仲裁员可以采纳仲裁地法作为适用法，从而体现出支持仲裁的原则。

值得注意的是，仲裁庭是否需要适用知识产权登记地国法来判断争议可仲裁性问题呢？答案是否定的，除非当事人有明确的约定，知识产权登记地的国内法并不是适用于仲裁协议的法定法。当然，也有学者认为，知识产权注册地可能是将来当事人申请仲裁裁决的执行地，虽然仲裁庭没有义务根据知识产权注册地法律来裁判可仲裁性问题，但是仲裁员有义务尽可能确保仲裁裁决的有效性，因此仲裁庭应当考虑知识产权注册地法律来判断争议可仲裁性问题。笔者认为，这种说法并不正确。因为根据目前仲裁的实践，仲裁庭没有义务遵守执行地的公共政策来决定争议可仲裁性的问题。①由于仲裁庭并不是国家授权履行职能的公共机构，因此，原则上，没有义务遵循任何司法辖区内的公共政策。当然，这并不意味着仲裁员在判断争议可仲裁性问题上不必考虑相关国家的知识产权法律，而只是认为他们不是必须考虑，或者说没有义务来考虑。

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