诉讼解决知识产权争议过程和结果可预测性差-巨人网络通讯

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诉讼解决知识产权争议过程和结果可预测性差

在任何诉讼机制中，规则的不确定性、审判者的个人因素和其他外在条件，都会使得诉讼结果本身具有一定的不可预测性，诉讼及判决结果对当事人双方而言都具有一定的风险。在知识产权争议中，知识产权本身的特殊性导致当事人更难以把握诉讼结果，诉讼可预测性更弱。

（一）知识产权权利确认具有主观性

知识产权权利确认具有主观性造成权利是否成立、有效及其范围边界的划定缺乏可预测性。知识产权是保护创新的法律制度，社会主体的创造性活动是知识产权产生的源泉。只有创造产生的智力成果才能成为知识产权的客体，获得法律的认可和保护。但是法律对于知识产权保护对象创造性的要求，带有一定的主观性，并没有完全客观的判断规则可以凭借，对于某一对象是否符合授予知识产权保护的创造性要求，结论很可能因人因地因时而异，无法恒定。①例如，虽然各国商标法都要求商标必须具有显著性，但是不同主体对于同一商标是否显著的判断可能千差万别。即使是同一商标，在不同的时期和不同的地点，其本身的显著性也会产生差异。例如，在我国最常见的情况，商标行政管理部门认为后申请注册的商标与先前合法存在的商标不相似，核准其注册。先前商标的权利人向法院起诉后注册商标所有人侵权，法院直接认定商标因为相似造成混淆而判决侵权成立，这实质上推翻了商标行政管理部门的认定，导致权利效力不确定。同样，确认商标权或者专利权效力的案件，往往在行政机关和司法机关中经过几个来回，结果也无法认定。不仅行政机关与司法机关认识不同，行政机关内部，例如商标局和商标评审委员会的判断也可能不一致，司法审判中一审和二审结论也不一定相同。客体判断上的主观性和不稳定性，必然导致实践中人们对知识产权客体认知的混乱。

（二）知识产权权利本身具有不稳定性

知识产权争议所涉的权利常常处于不稳定状态，争议事实本身容易变动，导致争议解决结果的不可预知性。知识产权客体作为创新性智力成果这种特定信息，本来就具有“潜在性”、“动态性”，不仅无法依据任何外在的有形物来判断其使用价值的内容，甚至无法判断该智力成果是否具有“有用性”，而且其使用价值还会随时间、使用者的素质与条件等因素有所变化；②同时，造成知识产权权利所有的形态不稳定的因素，除了制度本身变动所带来的影响外，知识产权既有机制也可能引发权利形态的变动。例如，一项合法授予的专利权可能因为维持费的滞纳、无效宣告程序的启动而丧失，同样信息的披露可以导致商业秘密权终结，而商标是否被认定为驰名商标则直接制约着商标权的排他性效力。

（三）争议裁判者享有较大的自由裁量权

立法不周延性、滞后性导致法官自由裁量权运用范围扩大，从而使得诉讼裁决的结果的主观随意性增大。司法运作的典型模式是三段论式的结构，即以法律为大前提，以争议的事实为小前提，将法律运用于事实得出结论的过程。由此，有利于保障当事人及其社会公众能够预测司法裁判的内容和结论，保障法律适用过程的公平性和判决的正当化。但是，由于知识产权法律制度在社会经济发展日渐复杂、科学技术不断革新的背景下陷入调整不力的窘境，立法上出现许多不确定概念以及空白规范，导致在司法裁判过程中，法官只能运用自由裁量权代替立法者为某种程度的利害衡量从而力求作出具体妥当的判决。由此，法官在诉讼程序上的权限不断扩大，一方面，对法官独立性、专业素养、道德水准等提出了更高的要求；另一方面，也增加了当事人及社会公众对裁判预测的困难，从而造成知识产权诉讼的高风险性。在我国司法实践中，相同或者类似的案件，在不同地区、不同级别的法院审理，得到的判决结果却大相径庭的现象比比皆是，这正是由于法官在自由裁量的过程中，对案件、法律及司法政策的把握和认知不一，以及业务、专业水平等不同所导致的，其结果是当事人对司法保护途径缺乏信心，让当事人的合法权益得不到有效保护。

（四）证据调查的困难

在知识产权诉讼中，取证和查证的困难导致难以预测的风险。由于知识产权客体不具备物质形态，导致该类权利客体被侵犯的可能性高于有形财产，并且侵权证据难于固定和掌握，侵权认定相对复杂。随着媒介技术的迅速发展，特别是计算机网络的广泛应用，许多知识产权争议涉及利益主体众多，分布地域广泛。在现实世界中，知识产权尚可通过对图书资料、音像制品、专利成果以及商标标识等物质载体的控制加以实现，而在网络这个虚拟社会中，知识产权客体都转化为数字信号，而这些信号的出现和消逝具有瞬时性，因而权利人难以查找侵权人，并且侵权方式多样化以及手段隐蔽等特征，导致无论是当事人自行搜集证据还是申请人民法院调查取证，都存在较大的困难。由此导致的后果：一方面是由于诉讼请求、案由确定不准，可能导致当事人欲寻求司法保护却面临难题。根据我国现行《民事诉讼法》的相关规定，起诉时必须有具体的诉讼请求和事实、理由，而事实、理由都需要一定的证据支持，但是权利人在起诉时由于取证困难，对侵权事实难以完全清楚，有时连适格的被告都难以确定，因此通过司法救济存在较大困难。另一方面，知识产权是一种无形财产权，其价值取决于该权利实施的效益、频率、范围以及技术寿命等多种因素证明。在知识产权诉讼中，由于当事人取证和举证的困难，可能导致当事人或者因为证据不足败诉，或者即使实体权利得到承认，但是由于没有充分的要求对方赔偿的证据，而无法获得全部甚至部分赔偿，其结果仍然是一种得不偿失的行为。因此，诉讼对于举证责任的严格要求，不仅给当事人造成较大的负担，也是一种难以预测的风险。

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