诉讼难以应对知识产权争议中专业技术性问题-巨人网络通讯

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诉讼难以应对知识产权争议中专业技术性问题

知识产权诉讼所裁判的争议事实涉及多学科、多领域的技术性知识，而在各国的司法体制中，争议的裁决者是经过法定程序任命的职业法官。尤其在大陆法系的国家中，法官一般只是法律领域的专家，其所具备的专业知识只是如何适用法律，如何正确判定证据以及顺利开展庭审的专门知识和能力，较为缺乏理工科等专门领域的技术知识。“司法程序的发展要求法官具备专门的法律知识与技术，例如，关于证据的知识与技术、关于解释的知识与技术、关于推理的知识与技术，还有关于程序的知识与技术。”但是，“知识产权案件比一般的医疗争议案件和产品责任案件更需要专业型法官，审判诸如是否授予专利的案件，法官所作出的决定至少应该让同领域的普通技术人员能够理解，而普通法官一般很难达到这样的最低标准；另外，审判人员在处理案件中需要能够理解相关技术问题并与当事人进行对话，但是这些技术领域日新月异，期盼具有技术背景的法学院学生充实法院并短时间适应之，恐怕也很难”。即便法官不断累积各领域经验，然而由于其大部分是非技术背景出身，而且受制于时间及精力等客观因素，在解决涉及技术性问题的知识产权争议时往往显得力不从心，不仅需要耗费更多的时间，而且裁判的结果也往往难以令当事人信服。“尤其是个案所隐含专业问题时，法院未必有能力加以审查，即使必须加以审查时，也常常是在概括性想象与摸索中作出结论，对于当事人而言，未必能真正解决争议。”有学者指出，“法官通常不具备科学或技术背景的客观因素，是导致知识产权审判发生不公平判决结果的重要原因”。

（一）其他国家的做法

如何解决知识产权争议中的技术性问题或者如何审理技术性较强的案件是世界各国知识产权诉讼体制中均面临的问题。一般而言，不具备相应的技术背景和专业知识的普通法官很难对案件中的技术性问题作出是非判定，而不得不求助相关领域的专业人士进行解决。除了部分国家设立了专门的知识权法庭或上诉法院之外，很多国家在诉讼程序中还设立了专家证人、技术调查官或者技术法官制度。例如，美国抗辩式诉讼中的专家证人制度，双方当事人都会聘请自己的专家证人，就有关的技术问题提出自己的看法，法官也会在双方专家证人抗辩基础上，了解技术问题，进而作出有关法律问题的判决；日本知识产权诉讼中一直存在调查官或者专门委员制度，其中，东京和大阪地方法院、知识产权高等法院以及最高法院都设有专门的技术调查官，大多是来自特许厅的技术专家，帮助法庭理解案件中所涉及的技术问题。这些法院聘请的专门委员，主要是大学教授和科研机构人员，在必要时介入案件，运用其专业知识，向法庭解释或者澄清相关的技术问题；我国台湾地区的“智慧财产案件审理法”也规定，在审理有关案件时，法庭认为有必要可以命令技术审查官执行某些审判职能，包括向当事人、证人和鉴定人发问，就专业问题向当事人做出说明，就专业和法律问题向法官陈述自己的意见，以及在证据保全时协助调查证据；德国专利法院①设有若干技术法官，与普通法官一起审理相关的案件，根据不同规定，针对不同类型的案件，法庭组成人员的人数、比例和角色都有不同。

（二）我国应对措施及缺陷

在我国，法院为了缓解诉讼解决知识产权争议技术问题的困难，采取了多项措施，包括专家咨询制度、鉴定制度和陪审制度等。②但是，这三类机制在实践中的效果都不尽如人意。

首先，专家咨询制度，具体是指在知识产权诉讼过程中，法官将无法解决的专业性或技术性问题提交相关领域的专家进行咨询，最终获得的专家意见作为合议庭审理案件的参考。例如，上海市高院于2005年首次聘请77位全市法院咨询专家，这些法院咨询专家分别来自法律、金融、医学、自然科学技术等领域，具有较高专业知识和实践经验。③天津市高院于2009年建立专家咨询制度，并且专门制定了专家咨询委员会工作规范等。④但是，专家咨询制度在我国目前没有明确的法律依据，在实践操作中存在诸多弊端：其一，专家在知识产权诉讼中不属于诉讼参与人，不旁听案件庭审过程，作出咨询意见的信息一般来源于文字材料或者法官对案情的概括性介绍，无法全面综合地把握和了解案件客观情况；其二，专家的咨询意见提交法庭后，不向当事人公开，不在当事人之间进行质证和认证，当事人的程序权利没有得到相应的保障；其三，由于结论完全是建立在专家个人主观认知的基础上，专家的资格和能力很大程度上影响着最终的结论。即使专家保持绝对的中立性，其知识和理性的有限性也会影响其意见的合理性。虽然专家在知识上处于优势地位，但其并不占有全部知识，而不同的知识构成往往会形成不同的观点。在具体操作过程中，还存在特定领域无法找到合适专家，一审、二审咨询不同的专家，获得不一致意见，难以作出结论等问题。①

其次，鉴定制度。知识产权诉讼中的鉴定制度是指将案件中涉及的相关技术性问题提交到鉴定机构进行鉴定，并且获得鉴定结论的过程。鉴定结论是一类独立的证据种类，具有重要的诉讼功能。为了保证鉴定结论的科学、公正和权威，我国部分高级人民法院就如何开展鉴定程序出台了一系列相关的规范性文件。②但是，在司法实践中，鉴定制度仍然存在许多不足，主要有：其一，易形成缠讼。合格的鉴定人一方面不仅要求具有相应的专业资质，另一方面也必须具备中立性，也就是要求与案件当事人不存在任何利害关系。因此，在鉴定人名单的确定上，许多当事人往往寻找各种理由申请鉴定人回避，企图拖延诉讼。其二，容易形成审判权让渡。由于鉴定结论对案件中特殊的专业待证事实产生的证明力是其他证据种类无法代替的，有时会对案件最终结论产生决定性作用。因此容易造成一些法官往往不加分析和取舍的将该类问题提交鉴定部门。在鉴定部门作出鉴定结论后，又不进行实质审查，不当庭质证，过多依赖鉴定结论，习惯性地将其视为优于其他证据的一种方式，在当事人不知情的情况下将其作为判案的依据，实质上导致专门性事实的认定权转移给了鉴定人或者鉴定部门。其三，鉴定制度规范性强，周期长，成本高。不仅造成知识产权诉讼的时间拖延，也给当事人带来较大的成本负担。其四，目前我国鉴定机构繁杂不统一，行政职权色彩过重。鉴定机构只包括法定鉴定部门和法院指定的鉴定部门，③而这些鉴定部门之间存在行政隶属和职权划分关系，鉴定机构本身缺乏独立性。各鉴定机构所鉴定的事项范围不一，鉴定人员组成不一，鉴定人的资格审查不够严格，鉴定的具体操作程序不规范，鉴定依据不明确以及鉴定标准和原则不统一等，①因此必然影响到鉴定的效率，并且鉴定结果的效力也缺乏稳定性。2012年8月31日全国人大作出的关于修改《民事诉讼法》的决定中，将原72条有关鉴定的规定也细化为第76条、第77条和第78条，并且增加第79条。修改的内容主要有：第一，在鉴定程序启动方面，除了法院依职权指定外，增加了当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定的权利；第二，原《民事诉讼法》及证据规定等相关司法解释中，当事人对于鉴定意见有异议的，采取的救济措施为申请重新鉴定，但是启动条件较为严格。新规定除了保留原有重新鉴定的救济措施外，还增加了当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，否则鉴定意见不得作为认定事实的根据这一要求；第三，增加了当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，进而从多个方面赋予当事人质疑鉴定意见的权利，保障鉴定意见的客观性与真实性。无可否认，新法的修改将鉴定制度的规范化、制度化向前推进了一步，但是实践中普遍存在的问题还难以很快得到解决。

最后，陪审制度。我国《人民法院组织法》第10条、第38条等对我国人民法院陪审员的产生方式、权利义务以及履职范围等有明确规定。我国知识产权审判中的陪审制度主要包括特聘技术专家陪审，由科研单位、高等院校派员交流的方式陪审以及由知识产权行政管理机关派员陪审的方式，但是这几类方式都不同程度地存在问题。其一，特聘技术专家陪审员大多是从科研部门中选择的技术专家，由法院直接发给其专家聘用证书并以陪审员的身份来参加案件的审理。知识产权案件审理中，聘请技术专家作为陪审员有利于弥补法官不懂技术的缺陷，但是，技术专家不一定懂法律，很难发表法律意见，而每一个案件虽然不可避免地会涉及技术问题，但是缺乏对法律问题综合考虑的情况下，很难作出恰当的判断和结论。其二，法院案件承办人从本院下发的科研单位、高等院校陪审员名单中根据其专业特长和时间的空闲来确定参加某一案件审理的具体陪审员。在实践中，大多数的陪审员“陪而不审”，形同虚设，而且由于科研单位和高等院校相关人员同时可以兼职律师，这样的双重身份还可能导致对司法公正性的怀疑。其三，由知识产权行政管理机关派员陪审时，由于这些陪审员都是知识产权行政机关的职员，一方面可能会被当事人申请回避，另一方面这些人员往往不公开参审案件，易造成暗箱操作，影响程序和实体的公正。因此，法院所采取的上述缓解诉讼解决知识产权争议专业性问题的三类措施都不同程度存在弊端，因而如何有效解决知识产权案件中相关技术性问题目前仍然是我国司法机关所面临的一大难题。

总之，克服诉讼难以应对知识产权案件技术性问题的困难，固然可以从完善知识产权诉讼手段人手，但是实践中这些手段的运用不仅加重了当事人的成本负担，而且容易造成程序拖延，风险性较大。

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