专利的申请-巨人网络通讯

专利的申请

作品在创作完成时即可获得著作权，但是发明创造不能直接获得专利权，需要权利人向专利局提出申请，并经过法定程序的审批，符合一定的条件，才能被授予专利权。因此，专利权被授予的前提是权利人的专利申请。

（一）专利申请的原则

根据法律的规定，专利申请的原则主要有以下几个方面：

１.书面原则

书面原则，是指专利申请人按照法律规定申请专利时必须采用书面的形式。专利法实施细则明确规定，专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。根据该项规定可知，申请人办理各种手续时原则上应当采用书面形式。随着信息技术的发展，电子信息也被视作书面形式。目前，国家知识产权局已经接受电子化的专利申请。

２.单一性原则

单一性原则，又称“一发明一专利”原则，是指一份专利申请只能申请一项发明专利，但是同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。如果两项或者两项以上的发明创造要取得权利就应当分别提出申请，不能将其放在一个申请案中。专利法规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。但是考虑到发明人的发明创造之间往往会存在一定的关联性，专利法还规定，一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。这种把两项以上的属于一个总的构思下的发明创造合并为一件申请提出的专利申请称为合案申请。

３.先申请原则

先申请原则，是指两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权只能授予在先申请的人。但是需要注意的是，在先申请要以“申请日”而非以“申请时”来判断，也就是即使是同一天的不同时刻进行申请的也应视为是同一天申请。此时，两人应当在收到国务院专利行政主管部门的通知后自行协商确定申请人；若不能通过协商确定的，则两人的申请都将被驳回。

专利法实施细则还对于申请日作出了特别规定，当面递交申请文件的，以递交日为申请日。邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。

４.优先权

原则《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）对于优先权这样规定：在申请专利或者商标等工业产权时，各缔约国要互相承认对方国家国民的优先权。申请人在一个缔约国第一次提出专利申请后，在一定期限内（发明和实用新型的优先权期为１年，外观设计的优先权期为６个月）又以相同的发明创造向其他缔约国提出申请的，则该申请人有权要求缔约国以申请人第一次提出专利申请的缔约国的申请日为申请日，也就是优先权日。

中国是《巴黎公约》的缔约国，故根据该公约的规定，专利法也规定了国外优先权和国内优先权两种优先权。

国外优先权：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起１２个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起６个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。即申请人的第一次申请不在国内，但只要申请人符合该条件，国务院专利行政部门就要以申请人在外国第一次申请的日期作为在中国申请的日期。需要注意的是，可以享有外国优先权的发明创造的范围包括发明、实用新型和外观设计。

国内优先权：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起１２个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。国内优先权的行使要求两次申请都要在国内，并且发明创造的范围仅限于发明和实用新型，不包括外观设计。

还需要注意的是，申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在３个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。申请人享有优先权的，优先权日视为申请日。

（二）专利申请文件

１.申请发明或者实用新型需要提交的文件

（１）请求书

请求书是申请人向国家专利管理机关递交的请求授予专利权的书面文件，其内容主要包括：

①发明创造的名称。该发明创造的名称必须简明易懂并且与发明创造有一定的联系，能够一定程度上反映该发明创造的特点和内容。

②发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

主要包括以下内容：

发明人，是指完成发明创造或者实用新型的自然人。专利请求书中应写明发明人的姓名、地址；如果是合作发明，需要将每个发明人的姓名、地址都要写清，而且发明人只能是自然人不能是法人，法人只能是专利申请人，不能作为发明人。申请人的名称和地址：如果专利申请是法人的，则应写清法人的名称、地址以及法定代表人的姓名；如果申请人委托专利代理人，应标明专利代理人的姓名、地址或者办事机构的名称，以及委托权限的范围；是外国人申请的，应注明国籍、住所地国家或者营业所在地国家。申请人是两人以上并且未委托专利代理机构的，应当指定一人为代表，未指定的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一申请人为代表人。

③专利申请要求优先权的，应注明第一次专利申请提交的国家的国名、申请日期和申请号。

专利法实施细则将该内容进行了具体规定：

Ａ.发明、实用新型或者外观设计的名称；

Ｂ.申请人是中国单位或者个人的，其名称或者姓名、地址、邮政编码、组织机构代码或者居民身份证件号码；申请人是外国人、外国企业或者外国其他组织的，其姓名或者名称、国籍或者注册的国家或者地区；

Ｃ.发明人或者设计人的姓名；

Ｄ.申请人委托专利代理机构的，受托机构的名称、机构代码以及该机构指定的专利代理人的姓名、执业证号码、联系电话；

Ｅ.要求优先权的，申请人第一次提出专利申请（以下简称在先申请）的申请日、申请号以及原受理机构的名称；Ｆ.申请人或者专利代理机构的签字或者盖章；

Ｇ.申请文件清单；

Ｈ.附加文件清单；

Ｉ.其他需要写明的有关事项。

法律对于新的生物材料进行了特殊的规定：申请专利的发明涉及新的生物材料，该生物材料公众不能得到，并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的，除应当符合专利法和专利法实施细则的有关规定外，申请人还应当办理下列手续：

Ａ.在申请日前或者最迟在申请日（有优先权的，指优先权日），将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏，并在申请时或者最迟自申请日起４个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明；期满未提交证明的，该样品视为未提交保藏；

Ｂ.在申请文件中，提供有关该生物材料特征的资料；

Ｃ.涉及生物材料样品保藏的专利申请应当在请求书和说明书中写明该生物材料的分类命名（注明拉丁文名称）、保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号；申请时未写明的，应当自申请日起４个月内补正；期满未补正的，视为未提交保藏。

（２）说明书及其摘要

说明书是阐明发明创造技术实质的文件。专利法对说明书有以下要求：

①说明书应当对发明创造的内容作出清楚、完整的说明，以所属领域的技术人员能够实现为准，必要的时候，应当有附图。专利法规定，发明专利申请说明书的内容将自申请日起满１８个月后对社会公开，如果说明书公开不充分或者不完整或者专利申请人在说明书中隐瞒实质性的技术问题，导致说明书的内容不能被所属领域的普通技术人员实现时，申请可能被驳回。

②说明书应该包括以下内容：

Ａ.技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；

Ｂ.背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；

Ｃ.发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；

Ｄ.附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；

Ｅ.具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图。需要注意的是：对于依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

说明书摘要应简要说明发明或者实用新型的技术要点，即要写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域，并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。摘要不具有法律效力，但利于公众对于专利的检索和初步了解专利的内容。对于说明书摘要，专利法实施细则进行了具体的规定：说明书摘要可以包含最能说明发明的化学式；有附图的专利申请，还应当提供一幅最能说明该发明或者实用新型技术特征的附图。附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到４厘米×６厘米时，仍能清晰地分辨出图中的各个细节。摘要文字部分不得超过３００字。摘要中不得使用商业性宣传用语。

（３）权利要求书

权利要求书是申请人请求予以专利保护的范围的书面表达。专利法第２６条第４款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。申请人取得专利权后，该权利要求书既是确定该发明或实用新型专利权范围的直接依据，也是判断他人是否构成侵权的依据，具有直接的法律效力。

按照内容划分，权利要求可以分为独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求应在整体上反映发明或者实用新型的主要技术内容，并记载发明或者实用新型的必要技术特征。必要技术特征是指发明或者实用新型为达目的和效果所不可缺少的技术特征，它们的总和可以构成发明或者实用新型主题，使之区别于其他技术方案。一项发明或者实用新型应当只有一项独立权利请求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。

发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分。

①前序部分。写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征。

②特征部分。使用“其特征是......”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。但是如果发明或者实用新型的性质不适于用前面的表达的，独立权利要求可以用其他方式撰写。

从属权利要求，是指用要求保护的附加技术特征，对于引用的权利要求作进一步的限定的权利要求。从属权利一般写于独立权利之后，包括引用部分和限定部分，引用部分写明引用的独立权利要求的编号和主题名称，限定部分写明发明或者实用新型附加的技术特征，采取“如权利要求１所属方法（或者产品），其特征在于......”的句式进行描述。

对于化学领域组合物的发明创造专利申请而言，权利要求记载的技术特征是构成组合物的成分和含量，鉴于发明内容的不同，权利要求有开放式和封闭式之分。开放式权利要求一般采取“包含”“包括”“主要由......组成”等表达方式，封闭式权利要求则采用“由......组成”等表达方式，对于成分和含量的限制更加明确，除所列之外无任何其他物质。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中明确规定，被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外，而且该封闭式权利要求一般不包括中药组合物的权利要求。

对于依赖遗传资源完成的发明创造，除上述依法应提交的文件外，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由，此行为便于保护来自于遗传资源的提供者的利益。

２.申请外观设计需要提交的文件

外观设计并不涉及解决技术问题，而是保护对产品的外表形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合的设计，此种设计的本质特征只有通过图片或者照片才能反映出来，因此确定其保护范围主要是以图片或者照片为依据，与申请发明或者实用新型的专利所提交的文件不同。根据专利法的规定，申请外观设计专利主要提交以下文件：

（１）请求书

请求书的内容与发明专利请求书的内容大体相同。申请人应当填写《外观设计专利请求书》表格，请求书中应当说明使用外观设计的产品名称、产品所属领域、设计人、申请人等。需要注意的是，一定要写明使用该外观设计的产品类别，因为外观设计专利保护的范围仅限于相同或者相近种类的产品，故法律明确规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”。

（２）图片或者照片

因外观设计是一种造型，很难用语言表述，而照片或图片能清楚地将申请人的要求和外观设计的特征表达出来，因此申请人要提交不同角度、不同侧面和不同状态的图片或者照片，以达到能够清楚、完整、准确地显示请求保护的外观设计的目的。法律对于按规定提交的图片或者照片的尺寸也进行了明确规定：不得小于３厘米×８厘米，同时不得大于１５厘米×２２厘米。如果申请人同时请求保护色彩的外观设计专利申请，应提交彩色图片或者照片一式两份。

对于变化状态产品的外观设计专利，根据最高人民法院的司法解释，如果被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。

（３）简要说明

专利法规定，申请外观设计专利的必须提交简要说明。简要说明应写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能标明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应在简要说明中写明。对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应在简要说明中指定其中一项作为基本设计。同时，简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。

（４）使用外观设计的产品样品或者模型

国务院专利行政部门认为，必要时，可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。样品或者模型的体积不得超过３０厘米×３０厘米×３０厘米，重量不得超过１５公斤。易腐、易损或者危险品不得作为样品或者模型提交。即该项内容不是每个申请人必须提交的，只有在国务院专利行政部门认为必要时才可要求申请人提交。

（三）专利的国际申请

发明创造人不仅可以向国内专利行政机构申请专利，还可以向其他国家申请专利。中国是《巴黎公约》和《专利合作条约》的成员，中国的单位或者个人向外国申请专利的主要方式和依据为：若向《巴黎公约》的缔约国提出，被申请国依照本国的国内法决定是否授权；若向非《巴黎公约》的缔约国提出，则依据中国同该国缔结的双边协定或者对等原则办理相应的手续；若向《专利合作公约》缔约国提出申请，申请人只要在一个国家提交申请，相当于在缔约国的其他国家也提出了申请。对此，专利法第２０条明确规定：任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。中国单位或者个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当报经国务院专利行政部门进行保密审查。国务院专利行政部门依照中国参加的有关国际条约、专利法和国务院有关规定处理专利国际申请。若违反审查程序向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

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