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陷类似商标困境：五年前腾讯凭啥赢了，五年后亚马逊为何却输了？

来源：李俊慧

同样是商品或服务标识被他人在先注册为商标，五年前，腾讯变相夺回了“微信”商标；五年后，亚马逊因使用“AWS”标识，不仅被判商标侵权，还被要求赔偿原告7646万元。

2020年5月6日，就北京炎黄盈动科技发展有限责任公司（以下简称“炎黄盈动公司”）诉亚马逊通技术服务（北京）有限公司（以下简称亚马逊）等商标侵权一案，北京市高级人民法院作出一审判决，1）在与炎黄盈动持有注册商标“AWS”核定使用的商品或服务相同或者近似的商品或服务上，亚马逊不得使用“AWS”标志及与其近似的标志；2）亚马逊等赔偿原告经济损失7646.3万元及因本案诉讼支出的合理费用26万元，合计7672.3万元。

至此，历经两年之后，虽然与亚马逊相比可能算是籍籍无名，但在“AWS”商标较量中，炎黄盈动公司堪称“大获全胜”。

那么，对手同样是默默无闻的小公司，五年前与腾讯在“微信”商标上扳手腕缘何能变相获胜？五年后，亚马逊又凭啥被判需承担巨额赔偿义务？

五年前：2015年，小公司在先注册“微信”商标，被判不予核准

2010年11月12日，创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称创博公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第8840949号“微信”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯”等服务上。

2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告。

按照一般的商标注册流程，故事原本就到此结束了。

但是，因为腾讯公司在2011年1月21日发布了微信1.0（测试版），故事就开始变成以腾讯为主角来演绎了。

有趣的是，走在台前的并不是腾讯公司，而是一位名叫“张新河”的自然人。

在创博公司申请的“微信”商标法定异议期内，“张新河”向商标局提出异议。

2013年3月19日，商标局作出(2013)商标异字第7726号《“微信”商标异议裁定书》（简称第7726号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。

创博公司不服裁定，于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。

2014年10月22日，商标评审委员会作出商评字(2014)第67139号《关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定书》(简称第67139号裁定)。

该裁定认为：在社会公众对“微信”的认知发生变化，社会客观环境和公众利益内容发生变化的情况下，商标评审委员会应对被异议商标的注册是否会对变化了的社会公共利益和公共秩序造成不良影响作出判断。认定被异议商标已经构成《商标法》第十条第一款第(八)项所禁止的情形。

因此，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。

需要说明的是，《商标法》第十条第一款第(八)项是指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。

简单说，在商标复审环节，商标评审委员会认为核准创博公司注册申请“微信”商标，就会产生不良影响。

对此，创博公司不服复审裁定，将商标评审会诉至北京知识产权法院。

2015年3月11日，北京知识产权法院作出一审判决，维持了商标评审委员会的复审裁定。

一审法院认为，先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重“在先申请”这个事实状态的同时，对商标注册申请核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。

本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。

简单说，在小公司的可期待利益和微信巨大公众影响力的较量中，小公司落败了。

创博公司不服一审判决，于2015年5月5日提起上诉。

2016年4月20日，北京市高级人民法院作出二审判决，驳回创博公司诉讼请求。

值得注意的是，在裁判说理部分，二审法院认为，创博公司申请注册“微信”商标，就标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。

但由于异议商标“微信”在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”等服务项目上缺乏显著特征。

与此同时，创博公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，因此，二审法院认为，被异议商标不应予以核准注册。

对此，创博公司依旧不服，向最高人民法院提出再审申请。

2016年12月27日，最高人民法院作出再审裁定书，驳回创博公司的再审申请。

2017年10月14日，由腾讯科技（深圳）有限公司于2016年1月4日提出的第38类“微信”文字商标申请被核准。

至此，持续了近四年的第38类“微信”文字商标争夺战，以腾讯公司正式夺回“微信”文字商标划上了句号。

五年后：2020年，小公司持有“AWS”商标，亚马逊被判侵权

2004年9月1日，炎黄盈动公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第4249189号“AWS”商标。

两年后，2006年，亚马逊（Amazon）开始以Web服务的形式向企业提供IT基础设施服务（Amazon Web Services ，简称AWS），通常称为“云计算”。

2008年2月7日，炎黄盈动公司提交的249189号“AWS”商标获准注册。这也为十年后亚马逊与其产生商标侵权纠纷埋下了伏笔。

2010年12月20日，炎黄盈动公司向上商标局申请注册第8967031号和第8967030号“AWS”商标，2011年12月28日，第8967031号“AWS”商标获准注册。2012年4月14日，第8967030号“AWS”商标获准注册。

2012年10月9日，亚马逊的关联方亚马逊技术公司(AmazonTechnologies,Inc·)在42类服务上申请第11577355号含“AWS”字符的商标。

2013年9月，商标局以该商标与炎黄盈动公司在类似服务项目上已注册的第4249189号“AWS”商标近似为由予以驳回。

至此，如果亚马逊不能与炎黄盈动公司就“AWS”达成商标许可合作，那么，亚马逊就注定会面临商标侵权的“讨伐”。

2018年7月12日，因涉嫌商标侵权，炎黄盈动公司将亚马逊、北京光环新网科技股份有限公司（光环新网公司）诉至北京市高级人民法院，请求：

一、判令光环新网公司立即停止侵权行为，包括：1）停止在其开办网站使用“AWS”“AWS及图”标志；2）停止使用“AWS”“AWS及图”标志作为搜索引擎关键词；3）停止在其商业经营行为中使用“AWS”“AWS及图”标志或与之近似的标志。

二、判令亚马逊立即停止侵权行为，包括：1）停止在其运营的“AWS云计算”微信公众号“awschina”中使用“AWS”“AWS及图”标志或与之近似的标志进行与云计算服务相关的经营或宣传；2）停止将“AWS云计算”作为微信公众号名称；3）停止在其任何商业经营行为中使用“AWS”“AWS及图”标志或与之近似的标志；

三、判令光环新网公司和亚马逊通公司共同赔偿炎黄盈动公司经济损失3亿元，赔偿炎黄盈动公司维权合理支出26万元以及在媒体上刊登声明，消除侵权影响。

经审理，一审法院认为，无论是被控侵权行为涉及服务项目的服务目的、内容、方式、对象，还是其所涉及的销售渠道、销售对象，都与炎黄盈动公司的涉案注册商标存在较为密切的联系，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，因此，与炎黄盈动公司的涉案注册商标均构成类似服务或者类似商品。

此外，虽然由于亚马逊公司的相关商标及服务具有较高的知名度，被诉侵权行为往往是将被控侵权标志与亚马逊的相关标志或说明文字结合在一起使用，相关公众并不会将亚马逊等提供的服务与作为商标权人的炎黄盈动公司联系在一起，但是，正是由于亚马逊等自2016年8月起开始合作开展相关服务并在该服务上长期、大量地使用包含“AWS”的商业标志，因此，相关公众容易将炎黄盈动公司提供的相关商品或者服务与亚马逊等联系在一起，误认为炎黄盈动公司是他人相应服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉目的而使用“AWS”商标。

2020年5月6日，北京市高级人民法院作出一审判决，1）亚马逊等本判决生效之日起停止侵害原告炎黄盈动公司第4249189号、第8967031号和第8967030号注册商标专用权的行为，不得在与上述注册商标核定使用的商品或服务相同或者近似的商品或服务上使用“AWS”标志及与其近似的标志；2）亚马逊等于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告经济损失76463000元及因本案诉讼支出的合理费用260000元，合计76723000元；3）亚马逊等刊登声明以消除因涉案侵权行为造成的影响。4）驳回炎黄盈动公司其他诉讼请求。

在案证据显示，炎黄盈动公司2003年至2016年的总营业收入才只有2.3亿元。应该算典型的小公司。

可以说，不太知名的创博公司，在与腾讯就“微信”文字商标争夺中以落败结尾，但同样不太知名的炎黄盈动公司，在与亚马逊（Amazon）就“AWS”商标较量，却大获全胜。

究其根源在于，在涉案商标中，创博公司仅比腾讯公司微信业务早了不到3个月，而炎黄盈动公司申请“AWS”商标时比亚马逊推出云计算服务早了两年多时间。

当然，还有一点不容忽视的是，五年后和五年前相比，发展阶段不同了，知识产权保护力度也有很大差异。

如今，创新驱动和保护创新被摆在了更高的位置，知识产权保护的力度越来越大，提高侵权成本，加大赔偿力度，不仅是共识，也已经在政策、立法中逐步被明确，也在司法实践中逐步得到适用。

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