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商标模仿的局限性

在现代商业，大众媒体和全球化的世界中，商标已不仅仅是商品来源的标志。世界各地的公民不会说相同的语言，但是我们所有人都可以使用几乎被普遍认可的符号的共同语言。金色拱门，旋风和曲线美的瓶子只是一长串的开始，每一个都有效地概括了广泛的信息，包括质量，声誉和地位，以及品牌所有者发送给品牌商的品牌信息。市场。即使在本地市场，知名品牌也具有多种含义。

简而言之，商标是文化和意义的简写。这意味着，引用“ McJob”比详述详细的低薪工作或使用芭比娃娃的照片而不是讨论不切实际的身体形象期望要容易得多，也更有效。因此，商标是模仿的诱人目标。

在许多言论自由受到保护的国家中，模仿可以作为商标侵权的辩护。但是，根据澳大利亚法律，没有言论自由的宪法保障。因此，澳大利亚法院只是在黑体商标申请中顺便提起了仿冒问题。法。然而，具有讽刺意味的是，澳大利亚商标法相对严格的要求（尤其是“作为商标使用”的要求，缺乏直接的稀释保护以及强调混淆的可能性）意味着对模仿的保护实际上已经得到了很好的保护。根据澳大利亚法律。

商标侵权

《 1995年商标法》第120条规定了商标侵权的要素，即：

使用实质上相同或看似相似的商标；

用作商标；

用于与注册原始商标的商品或服务相同的商品或服务，（1）与注册原始商标的商品具有相同描述的商品或紧密相关的服务，（2）或与无关商品的驰名商标或服务，如果这很可能被视为表明无关商品或服务与商标所有者之间存在联系，从而对所有者的利益产生不利影响。（3）

澳大利亚商标法不包括稀释行为，但确实为第120（3）条下的驰名商标（通常会涉及仿冒）提供更广泛的保护，如下所述。侵权的主要内容通常会在模仿背景中进行讨论，下面将对此进行讨论。

作为商标使用

仅在侵权商标已被“用作商标”的情况下（即，作为表明商品或服务与来源之间的贸易过程中的联系的原产地标记），商标侵权才会在第120条下发生。（4）这是事实问题。

很难确定模仿是否涉及“作为商标使用”。任何成功的仿冒都将使仿冒商标与仿冒源或仿冒商品或服务的来源相距遥远，这意味着，在任何情况下，甚至在任何情况下，仿冒品通常都不会作为品牌商品或服务的来源出现。商品或服务。此外，仿冒品通常会出现在“装饰性”的环境中（例如，在T恤衫的前部或书本中），澳大利亚法律承认商标的某些“装饰性”使用是非来源的识别，因此不构成侵权。（5）

但是，商标使用的事实仿冒或讽刺性行为本身不会避免发现仿冒商标已被“用作商标”。对商标的“名义性”或描述性使用是指原始商标所有人，而不是模仿者或讽刺作家，通常不会被视为“商标使用”。

实质性身份或欺骗性相似性

模仿通常涉及对商标的修正，这可能会避免商标的实质性身份。在那种情况下，问题就变成了模仿商标是否可以说在外观上与原始商标相似。这也是一个事实问题，并取决于对原始商标进行的更改的程度及其对消费者的印象。

比较模仿商标和原始商标的一个特殊问题是，澳大利亚法院将名誉视为一把双刃剑。有人认为，商标的声誉越高，相对轻微的修改就可能使仿冒品与著名的原始商标区别开来：（6）

“在评估消费者对商标的不完全追回的性质时，众所周知，商标或商标的重要组成部分无处不在，而且历史悠久，以至于通常必须让消费者熟悉商标和商标。与特定商品或服务相关的使用是一个相关的考虑因素。”（7）

在模仿背景和类似情况下，在异议背景下存在欺骗性相似性，以下标记被认为不具有欺骗性相似性：

TENFOLDS GRUNGE和PENFOLDS GRANGE;（8）

DOGUE和VOGUE；（9）

Dickheads和红发。（10）

另一方面，REVISE被发现与LEVI'S具有相似的欺骗性，（11）DJ IDOL与澳大利亚IDOL（12）和HERBAGRA与VIAGRA。（13）发现各种标记在外观上与《绿野仙踪》（商品和服务）相似，包括《绿野仙踪》和《绿野仙踪》，《绿野仙踪》，《绿野仙踪》，《绿野仙踪》，《绿野仙踪》，《绿野仙踪》和《绿野仙踪》。包括衣物，宠物食品和印刷品），但反对者未能在其他一些商品和服务上获得成功，如下所述。（14）

商品和服务的相似性

最后一个问题是，使用模仿或讽刺的商品或服务（通常在模仿背景下为服装或印刷品）与已注册原始商标的商品或服务是否足够相似，或者原始商标是否众所周知？因此，对于与已经注册的商品和服务无关的商品和服务，可以提供保护。如果涉嫌侵权的用途与使用原始品牌的核心商品或服务相距甚远，则模仿或讽刺作品的可诉性可能会大大降低。例如，在Turner Entertainment Company诉Yo-Merri Todd（15）中由于缺乏与特纳的WIZARD OF OZ财产的逻辑联系，反对包括WIZARD OF OZ在内的各种商标申请在某些商品和服务（包括兽药，皮革制品，酒精饮料和旅游车）方面均告失败。但是，在涉及更密切相关的商品方面，反对派取得了成功（见上文）。

此外，在商品或服务仅与已注册商标的商品或服务相似或紧密相关（而非相同）的情况下，（如果模仿者实际使用该商标的方式不太可能引起仿冒者可以逃避商标侵权）到骑乘者的商标法第120（2）下的混淆。

澳大利亚商标法律没有一般的“合理使用”辩护。商标的具体抗辩商标法第122和123条规定了侵权行为。这些通常可以保护使用商标的经济竞争需求（例如，相对于比较广告而言，是指货真价实的商品，用于描述商品的兼容性，或者基于被指控的侵权人通过合法使用而拥有的商标本身的独立权利）。辩护不涵盖将商标用于模仿或讽刺（尽管《 1968年版权法》确实包括针对版权侵权的模仿辩护），并且如果辩护的其他内容在模仿中适用，则这些辩护不太可能适用违反了上述规定。迄今为止，这些辩护尚未在澳大利亚的模仿环境中应用。

在澳大利亚，《 1974年贸易惯例法》和《州公平交易法》的同等条款也保护了误导性或欺骗性行为或假冒商标，该规定禁止在贸易或商业以及侵权法中产生误导性或欺骗性行为或虚假陈述。冒充。《贸易惯例法》和冒名顶替的行为均基于混淆的可能性，这在模仿的情况下可能会带来困难。然而，商标的使用是骗人的事实不足以避免违反《贸易惯例法》。但是，一再认为，即使在所谓的侵权行为涉及模仿的情况下，唯一的问题是诉讼原因是否已经确定。（16）

鳄鱼邓迪有关使用“鳄鱼邓迪”（Crocodile Dundee）型服装中的人物对电影中著名的“那不是小刀”场景进行幽默重现的广告，以宣传太平洋邓禄普的鞋类产品。联邦法院完全否决了太平洋邓禄普（Pacific Dunlop）的模仿模仿主张，将其作为证词的借口，认为这些证词可能会误导或欺骗。法院还指出（17），所谓的侵权广告是否构成了模仿，这一问题是无关紧要的，唯一的问题是所诉诉因的要素是否已经确定。在任何情况下，法院似乎都将有关广告视为寄生复制而非成功的模仿。

可能

会误导或欺骗消费者主要问题是模仿是否有可能误导或欺骗消费者。对于“成功”的模仿，要想建立模仿成功与原始商标的区别，这可能并不容易。澳大利亚法院倾向于将成名视为一把双刃剑，其中令人反感的商标与原商标（模仿通常会这样做）有所不同。（18）

历来没有发现厚脸皮但不混淆商标的说法，可能会误导或欺骗。例如，为一家公司设计展览和展示用摊位的公司使用了“ Tabasco”品牌（19），以及在广告中使用了大瓶麦克威利姆斯葡萄酒的BIG MAC。（20）

但是，在未经授权的角色或身份销售的“ the窃”背景下，根据澳大利亚法律，相对容易出现混淆的可能性。例如，在Hogan诉Koala Dundee案（21）中，法院裁定一家商店在其广告中复制了Paul Hogan的Mick“ Crocodile” Dundee角色的各种标记，具有误导性或欺骗性行为。

模仿是在贸易中还是在商业中

该要求被广泛定义。可以很容易地确定拟售商品或广告形式上的模仿模仿。

假冒损害

的可能性在证明可能损害商誉的情况下，激活了假冒责任。（22）这不仅需要稀释目标商标的声誉。因模仿而引起的品牌批评或失去名声是不够的。更有可能被发现是“字符销售”型的仿冒，这种仿冒使商标所有者失去了获得许可的机会，因此可以被视为对商誉的一种损害，具有直接的财务后果。

反对的应用程序商标蠢事

商标拥有者通常会出现通过异议程序的商标局注册的喜欢的戏仿痕地址的应用程序，而不是法院提出诉讼。《商标法》提出的许多异议理由可能适用于仿冒商标。但是，虽然仿冒用途没有得到特别保护，但出于以下原因，在申请仿冒商标时可能难以找出异议的理由。

第60

条第60条允许基于商标的异议所有者在澳大利亚的先前声誉（所有者是否在澳大利亚注册了该商标，或者在极端情况下，该商标是否已在澳大利亚直接使用），因此可能造成混淆。在几乎所有的模仿模仿案例中，原始商标在第60条下均享有足够的声誉（否则对模仿者没有吸引力）。但是，混淆可能性的问题将取决于事实。InRoche Products Limited诉Hylebut Pty Limited（Roche Products）（23）服装的VALIUM商标申请被认为可能会误导或欺骗，特别是因为该仿冒品包括罗氏的相同商标VALIUM，因此可能不会被视为模仿品。在此背景下，著名的MCDONALD商标有着悠久的历史。在Sandy Gaye Cowley诉McDonald's Corporation（24）中，MCVEG与麦当劳的其他MC / MAC品牌之间没有发现欺骗的可能性，但根据后来麦当劳声誉的增长和产品线的多元化，发现了混淆的可能性。其他案件，包括MCCHINA和麦当劳之间的“麦当劳公司诉Sheli Lubowski案”中的其他MC / MAC品牌。（25）

第42条

第42条允许在申请标的商标的使用违反法律的情况下提出异议（通常是《商业行为法》或假冒侵权行为）。但是，可能难以证明有必要混淆以激活《贸易惯例法》。（26）

第43

条第43条允许异议的依据是，由于商标具有某种涵义，因此商标的使用可能会欺骗或引起混淆。从技术上讲，只有在商标具有固有的误导性含义时才可以使用此依据（而不是基于其使用的上下文）。（27）

但是，在涉及复制电视节目和电影片头以用于其他商品和服务的几种情况下，商标局有效地通过使用商标来证明其成名性，以确立其固有的含义。（28）话虽如此，在一些相对类似的案件中，第43条的理由并没有得到支持，包括时代华纳娱乐公司LP诉Just Spectacles Pty Ltd，（29）Subafilms Ltd诉Tenancy Management Pty Ltd（30）和Time华纳娱乐公司LP诉大都会企业有限公司。（31）

虽然第43条可能是针对驰名商标的模仿式案件的可用反对依据，但显而易见的困难在于，模仿在大多数情况下都会对原始商标进行某些修改，在这种情况下，可能很难认为商标所具有的任何涵义都可能误导或欺骗，即使可以确立涵义。上述案件均未涉及明确的模仿。

第58条

第58条允许以模仿者不是商标所有人为基础提出异议。但是，如果仿冒完全涉及对原始商标的任何修改，或涵盖与已使用或注册原始商标的商品或服务不同的商品或服务，则此理由不太可能获得。在涉及模仿商标使用方式的澳大利亚异议程序中，通常不压制该商标。

模仿者的经验教训仿冒本身并不是针对《商业惯例法》所规定的商标侵权，误导性或欺骗性行为或假冒侵权行为的辩护，因此获准模仿的范围在司法上很少受到关注。

在鳄鱼邓迪，联邦最高法院明确认为，广告等同于保罗·霍根（Paul Hogan）的米克·“鳄鱼”·邓迪的电影角色未经授权的商品销售以卖鞋不是成功的模仿，而是“寄生复制”。（32）无论如何，法院还指出，关于广告是否成功模仿的问题与霍根的主张无关。在FremantleMedia和19 TV Limited诉Solowave Pty Limited（33）涉嫌模仿“ Australian Idol”商标为DJ IDOL的涉嫌企图因商标相似而被认为未成功。反对派成功了。在罗氏产品（Roche Products）中，尽管商标局的听证官认为这是对模仿的模仿，但仍反对使用带有“松弛图形”的衣服装置来申请VALIUM商标的异议，尽管这被商标局的听证官认定为模仿。仿冒品包括罗氏（Roche）的相同商标VALIUM，并且可能不会被某些消费者视为仿冒品。换句话说，作为模仿无效的模仿在澳大利亚更有可能采取行动。

由于主要问题将是是否已提出诉讼原因，因此可以将允许模仿的范围总结如下。模仿不得与原始商标以及已注册或使用原始商标的商品和服务“相匹配”，即，模仿不得与原始商标实质上相同或在外观上与原始商标相同或在欺骗上相似。与相同商品或服务或紧密相关的商品或类似服务（或在知名商标的情况下不相关的服务）的关系。或者，商标即使商标或所涉及的商品和服务存在“匹配”，也不得将其用作商标。最后，在根据《贸易惯例法》承担责任或假冒侵权行为的情况下，仿冒品不得以任何方式误导或欺骗消费者，使他们认为该仿冒品与原始商标或其所有者具有某种关联或关联。

文化问题的

模仿似乎在美国和欧洲的法院中相对频繁地被起诉，而在澳大利亚的法律诉讼中却很少被提及。在澳大利亚文化中强调“ larrikinism”或过分幽默的态度，再加上对权威或名流的不信任，称为“ tall poppy syndrome”，可能会允许对商标的仿冒行为采用宽松的方法，这反过来可以解释澳大利亚判例法在此问题上相对缺乏。在商标的地方，公共关系方面的考虑变得尤为重要拥有者是一家大型和/或海外公司（模仿的目标商标通常至少属于这些类别之一），可能引起“文化帝国主义”或霸凌的主张，并倾向于“弱者”模仿者。媒体已经显示出对商标权利持有人的怀疑态度，尤其是在一些相对高调的争议中，例如Anisha的GOLDEN ARCH案（涉及在餐厅使用黄色大A标志）和DOGUE案。以上。（34）在这种情况下，媒体可能会同情法律诉讼对象。例如，美国广播公司（ABC）的文章“品牌恶霸”（35）提供了DOGUE和Anisha'

“正是这种需要'注册'商标或使其失去商标，导致大型公司追逐浅滩的小min鱼，有时所要做的只是招致大量的法律费用，并可能警告其他潜在的侵权者。”

盛行的气候可能会阻碍诉讼冲动，并为拟成为模仿者的人提供一些安慰。

评论

美国和欧洲商标法包括针对仿冒人的商标侵权诉讼的特定抗辩。澳大利亚法律没有。实际上，澳大利亚法院经常拒绝全面考虑仿冒问题，认为这一问题无关紧要，只着眼于根本的诉讼原因。但是，已判决的案件表明，作为商标使用的要求以及澳大利亚商标行为对混淆可能性的依赖性，都经常导致允许对商标进行仿冒，并且这样做没有仿冒诉讼辩护所要求的通常深奥的价值判断。在海外生效。

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