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知识产权的有效性、范围及行使的标准

(一)版权与邻接权

1．与《伯尔尼公约》的关系

根据《TRIPS协议》第9条第1款的规定，全体成员，不论成员是不是《伯尔尼公约》的成员，均应遵守《伯尔尼公约》(1971年文本)第1条至第21条和附件的规定。但涉及《伯尔尼公约》第6条之2规定的权利及由此而衍生的权利，即作者的精神权利，成员既无权利又无义务。

(TRIPS协议》第9条第2款规定：“版权保护及于表达而不及于思想、过程、操作方法以及数学概念本身。”

2．计算机程序与数据汇编

《TRIPS协议》第10条第1款规定：“计算机程序，不论是以源代码还是以目标代码表达，应作为《伯尔尼公约》规定的文字作品予以保护。”第10条第2款规定：“数据汇编或其他资料汇编，不论是用机器可读形式或者其他形式，由于对其内容的选择或编排构成智力创作，即应予以保护；但这种保护不及于数据或资料本身，不应损害这些数据或者资料本身存在的版权。”

3．计算机程序和电影作品的出租权

依据(TRIPS协议》第11条的规定，成员国一般应承认计算机程序和电影作品的经济权利中存在“出租权”，即计算机程序和电影作品的作者及其合法继承人有权许可或禁止以商业性方式向公众出租其享有版权作品的原件或复制件。但是协定对出租权进行了限制：第一，对于电影作品，除非向公众的商业出租已导致该作品的大范围复制，从而使成员授予作者或其合法继承人的专有复制权受到实质损害，该成员可免于承担有关出租权的义务；第二，对于计算机程序来说，如果程序本身不是出租的实质标的，则不适用上述义务。

4．保护期限

(TRIPS协议》重申了伯尔尼公约50年的保护期，并特别指出，除摄影作品与实用艺术作品外，对一切不以自然人有生之年加死后若干年方式计算的作品，其保护期均不得少于50年，自作品许可出版之年年底起算。如果作品创作完成起50年未出版的，自作品创作完成之年年底起算50年不再保护。

5．对合理使用的限制

(TRIPS协议》第13条规定：“成员应将对专有权的限制或例外限制于某些特殊情况，这些特殊情况不得与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法利益。”这实际上是对成员国有关合理使用的限制。

6．对表演者、录音制品制作者和广播组织的保护

对于表演者，依据(TRIPS协议》第14条第1款的规定，表演者应享有制止下列未经其许可而实施的行为的可能性：将表演固定在录制品上；以及将此种已经固定的表演进行复制；以无线方式广播其现场表演，以及将其现场表演向公众进行传播。

对于录音制品制作者，依据《TRIPS协议》第14条第2款的规定，录音制品制作者应享有许可或禁止直接或间接复制其录音制品的权利。此外，第14条第4款还规定录音制品制作者有权许可或禁止以商业目的出租其录音制品。

对于广播组织，依据(TRIPS协议》第14条第3款的规定，广播组织有权禁止他人未经其许可将其广播加以固定，有权禁止他人未经其许可将其经固定的广播进行复制，有权禁止其他广播组织未经其许可以无线方式转播其广播，有权禁止他人未经其许可将其广播向公众传播。

(二)商标

1．可保护的客体

(TRIPS协议》规定，任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，特别是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素和色彩的组合，以及前述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。如果标记缺乏区别商品或服务的固有能力，各成员可以根据通过使用而获得的可识别性来确定其是否可予注册。协议规定成员可要求标记应以视觉可感知作为注册条件，对不能被视觉感知的，如气味商标的申请等，未作为各成员商标权最低保护义务。

(TRIPS协议》规定了注册商标不得损害任何已有的在先权利，这就意味着不但商标注册后不得损害在先权利，而且在商标注册过程中如发现损害在先权利的，也不能对其予以授权注册。

2．商标权利内容

依据(TRIPS协议》第16条的规定，商标权人应享有防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务的权利，以避免由此种使用而可能导致的混淆。协议对“混淆”的判断是：如果确将相同标记用于相同商品或服务上，即应当推定存在着混淆的可能性。这有利于权利人的举证，在知识产权保护的司法、执法中发挥作用。

3．保护期限

协定第18条规定：“商标的首次注册和每一次续展的保护期不应少于7年，续展次数不受限制。”

4．使用要求

依据《TRIPS协议》第19条的规定，如果成员以使用作为维持注册的条件，则只有在至少连续三年不使用的情况下，而商标所有人又未证明存在有妨碍使用的正当有效理由，才可以取消其注册。所谓正当、有效的理由，包括遇有进口限制或政府对该商标所标示的商品或服务有其他要求的情形。所谓保持商标的使用，应当包括商标为权利人所控制情况下的他人的使用。

5．许可和转让

依据《TRIPS协议》第2l条的规定，各成员可以规定商标许可和转让的条件。但排除了强制许可，并且注册商标所有人有权将商标连同或不连同商标所属的企业一起转让。

6．驰名商标

(TRIPS协议》对驰名商标的保护包括以下内容：

(1)服务商标应适用驰名商标的有关规定。《TRIPS协议》规定，《巴黎公约》第6条之2关于驰名商标的规定原则上应适用于服务商标。

(2)确定驰名商标应考虑的因素。《TRIPS协议》规定，在确定一个商标是否成为驰名商标时，成员应考虑到该商标在相关领域的公众中的知名度，包括在成员内由于商标宣传而获得的知名度。

(3)驰名商标的效力。《TRIPS协议》规定，，《巴黎公约》第6条之2原则上应适用于与商标注册使用的商品或服务不相类似的商品或服务，如果在有关商品或服务上使用该商标将使人认为有关商品或服务与注册商标所有人存在有关联，而且注册商标所有人的利益由于此种使用而可能受损害。

(三)地理标志

所谓地理标志，是指下列标志：它指明某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域内的某地区或某地方，同时该商品的特定质量、信誉或其他特征是由该地理来源决定的。对地理标志的保护，成员的义务主要包括两个方面。第一，对商标中包含有或组合有商品的地理标志，并具有误导公众对商品的真正来源产生误解，忽略认明真正来源地的，商标行政主管部门依职权或利害关系人请求不予注册或撤销该商标；第二，对构成《巴黎公约》第10条之2规定的不正当竞争的行为的任何使用应加以制止。

由于酒类的地理标志保护涉及欧盟许多国家的重大利益，因此，《TRIPS协议》在第23条对葡萄酒与烈酒的地理标志作了补充规定。《TRIPS协议》要求：每一成员应为利害关系方提供法律手段，以防止将识别葡萄酒、烈酒的地理标志用于并非来源于所涉地理标志所标明地方的葡萄酒与烈酒，即使对货物的真实原产地已标明，或翻译该地理标志，或附有“种类”、“类型”、“特色”、“仿制”或类似表达方式；对于葡萄酒或烈酒商标中包含识别葡萄酒或烈酒的地理标志或由此种标志构成，成员国应在其立法允许的情况下依职权或在利害关系方请求下，对不具备此来源的此类葡萄酒或烈酒，拒绝该商标注册或宣布注册无效。

(四)工业品外观设计

1．工业品外观设计受保护的条件

((TRIPS协议》规定各成员应为具有新颖性和独创性的工业品外观设计提供保护，所谓新颖性或原创性，是指某外观设计与已知设计或已知设计特征的组合相比，有明显区别。但各成员可规定该保护不延及实质上由于技术或功能的考虑而产生的设计。

((TRIPS协议》还规定，每个成员应确保为获得纺织品设计保护而规定的要求，特别是有关任何费用、审查和公布的要求，不至于对寻求和获得保护的机会造成不合理的损害。各成员可自行通过工业品外观设计法或版权法来履行该项义务。

2．对工业品外观设计的保护

依据《TRIPS协议》第26条的规定，受保护的工业品外观设计的所有人有权阻止第三方未经所有人同意而为商业目的制造、销售或进口带有或含有受保护外观设计的复制品或实质上构成其复制品的物品。各成员可对工业品外观设计的保护规定有限的例外，但此种例外不会与受保护的工业品外观设计的正常利用发生冲突，也不会不合理地损害受保护的工业品外观设计所有人的合法权益。对工业品外观设计的保护可获得的保护期限应至少达到10年。

(五)专利

1．可授予专利的客体

(TRIPS协议》规定，技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、创造性和工业应用性，都可申请获得专利。在遵守协定有关规定的前提下，关于对这些发明的专利授予和专利权的享有不应因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地制造的而加以歧视。

对可以不授予专利的情形，《TRIPS协议》也作了规定，包括：(1)为保护公共秩序、社会公德为目的，包括保障人类、动植物生命与健康，防止严重损害环境的情形；(2)人类或动物的疾病诊断、治疗和外科手术方法；(3)植物、动物(微生物除外)和生产动植物的生物学方法，但各成员应当采用适当的形式对植物新品种提供法律保护。

2．授予的权利

根据《TRIPS协议》第28条第1款的规定，专利权人享有的专利权因产品专利和方法专利的不同而有所不同。对产品专利，权利人有权制止第三方未经许可制造、使用、许诺销售、销售专利产品及为此目的进口专利产品的行为；对方法专利，专利权人有权制止他人未经其许可使用该方法和许诺销售、销售和进口依该方法专利直接获得的产品。，

根据第2款的规定，专利权人还享有转让权和许可权，即对专利权的转让、继承和订立许可合同的权利。

依据《TRIPS协议》第33条规定，专利权的保护期最少应为自申请日起的20年。

3．对专利申请人的要求

根据《TRIPS协议》第29条第1款的规定，成员应要求专利申请人以足够清楚和完整的方式披露其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明，要求指明在申请日或在优先权日该发明的发明人所知的最佳实施方案。

根据第29条第2款的规定，各成员可要求专利申请人就其相应的国外申请与授予情况提供信息。

4．专利权的例外

(TRIPS协议》第30条规定，各成员国可以对专利权规定少数例外，但应在考虑第三方合法利益的情况下，不与专利的正常利用发生不合理的冲突，也不得不合理地损害专利所有人的合法利益。

5．未经权利人许可的其他使用

(TRIPS协议》第3l条所称的“其他使用”主要是指专利的强制许可。协定对授权其他使用规定了12项条件，实际上是对各成员授予强制许可进行了严格限制。这些条件包括：强制许可必须个案处理；在申请或批准强制许可之前，使用者已作出各种为获准使用专利的努力，在合理期限内未获成功，但在国家紧急状态下或公共非商业场合不受上述限制，但有及时通知权利人的义务；强制许可不享有独占权利；除与使用的企业或商誉一同转让，此种许可不得转让等等。之所以对强制许可的限制规定得如此详细，与美国的国内法没有强制许可制度并在谈判中反对专利强制许可不无关系。

6．专利的撤销与无效

(TRIPS协议》第32条要求成员在作出任何撤销或宣布专利无效的决定时，应提供司法审查的机会。

7．方法专利的举证责任

(TRIPS协议》第34条规定，对侵犯方法专利，司法机关应有权责令被告证明其获得相同产品的方法与专利方法不同。在下列情况下，任何未经专利所有人同意而生产的同样产品，如无相反证明，即应视为是依该项专利方法而获得：(1)如果依专利方法所获得的产品是新产品；(2)如相同产品很可能是依该专利方法所制造，而专利所有人经过合理努力未能确定事实上使用了该方法。只有在满足前述第一种情况或第二种情况所规定的条件下，成员国才有权要求被控侵权者承担举证责任。 ’

在引用相反证据时，应考虑被告保护其生产和商业秘密的合法利益。

(六)集成电路的布图设计

各成员同意按照《集成电路知识产权条约》的有关条款规定保护集成电路布图设计，根据这些条款的规定，对拓扑图知识产权的保护可以根据各成员自己的情况适用特别法、版权法、专利法、实用新型法、工业品外观设计法、不正当竞争法或其他法，或任何这类法的结合。此外，《TRIPS协议》第36条还规定了对集成电路布图设计的以下各项保护：

1．保护范围

按照(TRIPS协议》第36条规定，除了第37条第l款另有规定外，各成员应视下列未经权利人许可的行为为非法：即未经权利人许可的为商业目的的进口、销售或以其他方式发行受保护的布图设计，为商业目的的进口、销售或以其他方式发行含有受保护布图设计的集成电路，或为商业目的的进口、销售或以其他方式发行含有上述集成电路的物品。

2．无需获得权利人许可的行为

(TRIPS协议》第37条第l款规定的例外行为是：对从事和提供含有非法复制布图设计的集成电路和含有此类电路的物品的人，在获得该物品时不知也无合理理由应知有关物品中含有非法复制品，不能认为该活动为非法。上述行为人收到该布图设计原系非法复制的确切通知后，仍可以就事先库存的物品或预购的物品从事上述活动，但应当以此种布图设计许可协议应付的合理使用费为标准支付使用费。

3．保护期限

(TRIPS协议》第38条规定，在以登记为保护条件的成员中，布图设计的保护期限自登记申请之日起或自在世界上任何地方第一次商业利用之日起至少满10年；在不以登记为保护条件的成员中，布图设计的保护期限自在世界上任何地方第一次商业利用之日起至少10年。各成员可以规定，布图设计创立后15年，即终止保护。

(七)对未披露信息的保护

1．未披露信息受保护的条件

依据《TRIPS协议》第39条的规定，未披露信息受保护的条件可归纳为3个：第一，未披露信息是秘密的。即该信息作为一个整体或作为其各组成部分的精确排列和组合而言，尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍了解或轻易接触；第二，该信息具有商业价值；第三，采取了保密措施。即信息的合法控制人根据有关情况采取了合理的措施以保持其秘密状态。

2．对未披露信息的保护

(TRIPS协议》对侵害未披露信息的行为进行了界定，即未经许可以违背诚实商业行为的方式，至少包括违约、泄密及诱使他人泄密的行为，及通过第三方获得未披露过的信息，无论该第三方已知或应知此种获得是否违背诚实信用原则。

对未披露信息的保护范围包括以下几个方面：一是制止《巴黎公约》1967年文本第10条之2的规定为不正当竞争的行为；二是保护前述受保护的未披露信息；三是根据(TRIPS协议》第39条第3款的规定，保护向政府或政府代理机构提交的数据。提交此种数据，是成员要求以提交未披露过的试验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件。在此种数据的取得活动蕴含了相当努力的情况下，对该数据应当保护。《TRIPS协议》要求各成员应采取措施保护这些数据以防止被披露，除非此种披露是为了保护社会公众所必需的，或已经采取了措施确保数据不被不公正地投入商业利用。

(八)对许可协议中限制竞争行为的控制

技术转让或许可协议中有时会出现限制竞争行为，例如独占性返授，即技术的许可方要求被许可方将其改进的技术的使用权只授予许可方，而不得转让给第三方；禁止对有关知识产权的有效性提出异议；强迫性的一揽子许可，即技术的转让方强迫受让方同时接受几项专利技术或非专利技术，可能对贸易具有消极影响。协定规定，对前述这些不合理的竞争行为，各成员可采取适当措施防止或控制这些行为。成员还可在这些方面进行有效的合作。

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