专利侵权行为判定的基本步骤-巨人网络通讯

对专利侵权的初步判定，是专利权人提起专利侵权诉讼的基本前提。实践中，专利侵权的判定根据专利权类型的不同，即针对发明专利、实用新型专利及外观设计专利，其判定步骤和判定规则也有所不同。

1．发明专利或实用新型专利侵权的判定

发明专利和实用新型专利侵权的判定主要遵循以下步骤：

首先，确定发明或者实用新型专利权的保护范围。要判定他人使用的技术是否构成对自己专利权的侵犯，首先必须明确自己的专利权的保护范围。按照专利法的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

在实践中，确定发明或者实用新型专利权的保护范围应当遵循以下原则：

(1)应当坚持以权利要求的内容为准的原则，即以说明书及附图解释权利要求应当采用折衷解释原则。既要避免采用“周边限定”原则，即专利的保护范围与权利要求文字记载的保护范围完全一致，说明书及附图只能用于澄清权利要求中某些含糊不清之处；又要避免采用“中心限定”原则，即权利要求只确定一个总的发明核心，保护范围可以扩展到技术专家看过说明书与附图后，认为属于专利权人要求保护的范围。

(2)将专利权利要求中记载的技术内容作为一个完整的技术方案看待的原则，即应当将专利独立权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体看待，记载在前序部分的技术特征和记载在特征部分的技术特征，对于限定专利保护范围具有相同作用。

其次，确定被控侵权产品的相应技术特征，也就是根据权利要求所记载的必要技术特征，对被控侵权产品的技术特征进行对应的分解。

最后，将经过分解后的权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征进行一一对应的比较。在进行特征比较时应当注意以下基本原则的适用：

(1)全面覆盖原则的适用。所谓全面覆盖，是指被控侵权物将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。而全面覆盖原则，也称为全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则，是指如果被控侵权物的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。

全面覆盖原则是发明或者实用新型专利侵权判定的最基本的原则，实践中，如果存在以下情形，则认为可以适用全面覆盖原则认定被控侵权物落入专利权的保护范围，即构成对发明或者实用新型专利的侵权：

①当专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念特征，而被控侵权物采用的是相应的下位概念特征时，则被控侵权物落入专利权的保护范围；

②被控侵权物在利用专利权利要求中的全部必要技术特征的基础上，又增加了新的技术特征，即使被控侵权物的技术效果与专利技术不相同，仍然认为落入专利权的保护范围；

③被控侵权物对在先专利技术而言是改进的技术方案，并且获得了专利权，则属于从属专利，而未经在先专利权人许可且未获得强制实施许可，实施从属专利也覆盖了在先专利权的保护范围。

(2)等同原则的适用。在现实生活中，完全一模一样地仿制他人专利产品或照搬他人专利方法的侵权行为并不多见。一般认为专利权的保护范围也包括与专利独立权利要求中必要技术特征相等同的技术特征所确定的范围。因此在专利侵权判定中，当适用全面覆盖原则判定被控侵权物不构成侵犯专利权的情况下，应当适用等同原则进行侵权判定。

所谓等同原则，是指被控侵权物中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物落入了专利权的保护范围。

等同原则的适用关键是等同特征的认定。等同特征又称等同物，被控侵权物中，同时满足以下两个条件的技术特征，是专利权利要求中相应技术特征的等同物：

①被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果；

②对该专利所属领域普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。

判断等同物及适用等同原则的时候，应当注意以下事项：

①适用等同原则判定侵权，仅适用于被控侵权物中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同；

②判定被控侵权物中的技术特征与专利独立权利要求中的技术特征是否等同，应当以侵权行为发生的时间为界限，以该专利所属领域的普通技术人员的专业知识水平为准；

③对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案，而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的，应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。

(3)禁止反悔原则的适用。在侵权判定时必须注意侵权人可能利用禁止反悔原则提出的不构成侵权的抗辩。

所谓禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。

当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。

适用禁止反悔原则应当符合以下条件：

①专利权人对有关技术特征所作的限制承诺或者放弃必须是明示的，而且已经被记录在专利文档中。

②限制承诺或者放弃保护的技术内容，必须对专利权的授予或者维持专利权有效产生了实质性作用。

③禁止反悔原则的适用应当以被告提出请求为前提，并由被告提供原告反悔的相应证据。

(4)多余指定原则的适用。所谓多余指定原则，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征(即多余特征)略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物是否覆盖专利权保护范围的原则。

认定记载在专利独立权利要求中的某个技术特征是否属于附加技术特征，应当结合专利说明书及附图中记载的该技术特征在实现发明目的、解决技术问题的功能、效果，以及专利权人在专利审批、撤销或者无效审查程序中向中国专利局或者专利复审委员会所作出的涉及该技术特征的陈述，进行综合分析判定。

实践中，适用多余指定原则认定附加技术特征，应当考虑以下因素：

①该技术特征是否属于区别专利技术方案与专利申请日前的已有技术方案所必须的，是否属于体现专利新颖性、创造性的技术特征，即专利权利要求中略去该技术特征，该专利是否还具有新颖性、创造性。

②该技术特征是否属于实现专利发明目的、解决发明技术问题、获得发明技术效果所必需的，即专利独立权利要求所描述的技术方案略去该技术特征，该专利是否仍然能够实现或基本实现发明目的、达到发明效果。

③该技术特征不得存在专利权人反悔的情形。

2．外观设计专利侵权的判定

外观设计专利侵权的判定一般遵循以下步骤：

(1)确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。外观设计专利侵权判定中，首先应当参照外观设计分类表，并考虑商品销售的客观实际情况，审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。但要注意，虽然同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。

(2)确定外观设计专利权的保护范围。按照专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。对外观设计的简要说明可以用于理解该外观设计的保护范围。

(3)将外观设计专利与被控侵权产品进行比对，判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，如果相同或者相近似则构成侵权。

将外观设计专利与被控侵权产品进行比对时应当注意以下问题：

第一，专利产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计是否构成相同或者相近似，应当从以下方面进行比较：①如果两者的形状、图案、色彩等主要设计部分(要部)相同，则应当认为两者是相同的外观设计；②如果构成要素中的主要设计部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，则应当认为是相近似的外观设计；③如果两者的主要设计部分(要部)不相同或者不相近似，则应当认为是不相同的或者是不相近似的外观设计；④对要求保护色彩的外观设计，应当先确定该外观设计的形状是否属于公知外观设计，如果是公知的，则应当仅对其图案、色彩作出判定；如果形状、图案、色彩均为新设计，则应当以形状、图案、色彩三者的结合作出判定。

第二，进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者(即该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体)的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。

第三，对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比，应当进行整体观察与综合判定，看两者是否具有相同的美感；比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。

第四，在原告和被告均获得并实施了外观设计专利权的情况下，如果两个外观设计构成相同或相近似，则可以认定实施在后获得外观设计专利权的行为，侵犯了在先获得的外观设计专利权。

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