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发明或实用新型授予专利权的实质性条件

《专利法》第22条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。由此可见，申请专利的发明和实用新型必须同时具备新颖性、创造性和实用性才具备被授予专利权的实质性条件。新颖性、创造性和实用性三者统称为专利的三性或专利性。

1．新颖性

所谓新颖性是指发明或实用新型必须是前所未有的或是新的。各国对此规定的标准有三种：一种是绝对新颖性，又称世界新颖性，即要求发明或实用新型在申请日前未在国内外出版物上公开发表过或未在国内外公开使用过，或以其他方式为公众所知；一种是相对新颖性或本国新颖性，即要求该发明或实用新型申请日前未在本国任何出版物上公开发表过，也未在国内公开使用过，或以其他方式为公众所知。三是两者结合的混合新颖性：即对出版物，要求在世界范围内未公开发表过，对使用等要求未在国内公开使用或以其他方式为公众所知，也即对专利文献和印刷出版物采用世界新颖性，对于出售、使用和公众知情采用国内新颖性。例如美国专利法规定，一个发明要想获得专利，它必须具有世界新颖性。欧洲专利公约采用绝对新颖性，法国等也实行绝对薪颖性。而日本专利法规定的是混合新颖性，即申请日前已在日本国内外公开发行，或申请日前已在日本国内为公众所知或公开实施的发明不具有新颖性。①

我国《专利法》所规定的新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件中。由此可见，我国采用的是混合新颖性的标准。

在这里，同样的发明或者实用新型，是指前后两份申请要求保护的发明创造相同，即申请发明或者实用新型的发明创造所公开的技术内容、所属技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同。

根据我国《专利法》的规定，具备新颖性的发明和实用新型不仅应当不同于现有技术，而且还应当不同于申请日以前由他人向专利局提出的、并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请(即抵触申请)。所以，发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性与现有技术和抵触申请有关。

(1)现有技术。专利法意义上的现有技术应当是在申请H以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。应当注意的是，处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此不属于现有技术。然而，负有保密义务的人违反协议或者默契泄露秘密，导致技术内容的公开，使公众能得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

根据《专利法实施细则》第30条的规定，现有技术与时间、地域和公开方式有关，以下分别予以说明。

现有技术的时间界限是申请H，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。是出版物公开的，该地域指全世界范围；是使用公开和以其他方式公开的，则仅限于国内。

现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。出版物的印刷日为公开日，印刷H只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于使用公开。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或者电视等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之H为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。其他还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日。

(2)抵触申请。抵触申请是指中请日以前由他人向专利局提出的、并且在申请日以后(含申请日)公布的同样的发明或者实用新型专利申请。由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，专利局在进行新颖性审查时，应当检索是否存在损害该发明或者实用新型专利申请新颖性的抵触申请。需要注意的是，抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的，不包含由他人在申请日提出的、及申请人本人提出的同样的发明或者实用新型。

(3)不丧失新颖性的公开。根据《专利法》第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性，即下述三种情况不构成影响该申请的现有技术。该条款所规定的6个月期限，在实践中被称为宽限期，或者称为优惠期。

第一，在国际展览会上首次展出。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。所谓国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外。还应当有来自外国的展品。

第二，在学术或者技术会议上首次发表。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。在后者所述的会议上的公开导致丧失新颖性，除非这些会议本身有保密约定。

第三，他人违反申请人本意的公开。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意对发明创造所作的公开，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。这两种情况的公开都是违反申请人的本意的。

关于不丧失新颖性的公开的规定，需要注意以下两个问题：

其一，发生《专利法》第24条规定的任何一种情形之Et起6个月内，申请人提出申请之前，再次将其发明创造公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。

其二，宽限期和我们后面章节要介绍的优先权的效力是不同的。实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，宽限期仅仅是把符合法律规定的某些公开认为是在一定期限内对申请人的专利申请来说不视作影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日，这正是宽限期与优先权El的根本不同。所以，从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人(包括发明人)的公开，使该发明仓Ⅱ造成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。

2．创造性

创造性即发明高度，又称进步性或先进性，是发明和实用新型被授予专利权的必要条件之一。创造性因申请专利的发明创造类型不同而存在判断标准的差异。根据《专利法》第22条以及《专利法实施细则》第30条的规定，具备创造性的发明同现有技术相比，应当具有突出的实质性特点和显著的进步；具备创造性的实用新型同现有技术相比，应当具有实质性特点和进步。

(1)发明创造性的审查。发明创造性，是指同申请El以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。在这里，已有的技术，是指申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，也即现有技术。

发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果；比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。

创造性并不是一个可以用尺子来衡量的客观标准。对发明创造性的判断往往会因人而异，不同水平的人可能得出不同的结论。所以，从法律上引入了“所属技术领域的技术人员”的概念。发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权Et之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。专利局审查员在判断发明创造性时，应当参照这样一个人的认识水平来衡量而不能完全由自己主观来判断。

(2)实用新型创造性的审查。实用新型创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。

所谓实质性特点是指申请专利的实用新型同申请日以前的已有技术相比有实质上的区别，即具有区别的技术特征。

所谓进步是指申请专利的实用新型同申请日以前的已有技术相比，具有优点和良好的效果。

由此可见，实用新型创造性与发明创造性相比，只是创造性程度上的差别，即从法律上对实用新型创造性的要求稍低于发明创造性。同时，需要注意的是，我国《专利法》对实用新型专利申请的审查采用形式审查制，即对实用新型专利申请不进行实质审查，所以对实用新型创造性的评定，只有在对实用新型专利权提出无效宣告请求时才进行审查。当然，由于发明和实用新型创造性的标准不同，以及对发明和实用新型的保护客体的定义不同，实用新型的创造性审查与发明创造性相比仍然存在一些需要特殊考虑的问题，比如，因为实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，因此在进行实用新型创造性审查时，如果技术方案中的非形状、构造技术特征导致该产品的形状、构造或者其结合产生变化，则只考虑该技术特征所导致的产品形状、构造或者其结合的变化，而不考虑该非形状、构造技术特征本身。

3．实用性

实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。

授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题，并且能够应用的发明或者实用新型。换句话说，如果申请的是一种产品(包括发明和实用新型)，那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法(仅限发明)，那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。由此不难看出，如果说新颖性、创造性仅仅是授予专利权的条件，那么实用性不仅作为条件而存在，同时也是发明创造的目的。

所谓产业，包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。

具备实用性的发明创造应当能够制造或者使用，即具备可实施性。在专利法中，能够制造或者使用的技术方案，是指符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不一定意味着使用机器设备，或者制造一种物品，而且还可以包括例如驱雾的方法，或者将能量由一种形式转换成另一种形式的方法。

具备实用性的发明创造应当能够带来积极效果，即具有有益性。所谓能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之Et，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。

在专利申请审查实践中，存在以下情形之一的发明或实用新型申请被认为不具有实用性： ·

(1)无再现性的发明或者实用新型专利申请主题不具备实用性。所谓再现性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。

(2)违背自然规律的发明或者实用新型专利申请由于不可能实施，因此，不具备实用性。如永动机等违背能量守恒定律的发明或者实用新型专利申请的主题。

(3)利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的惟一产品不具备实用性。但需要注意的是，不能因为上述利用独一无二的自然条件的产品不具备实用性，而认为其构件本身也不具备实用性。

(4)人体或者动物的非治疗目的的外科手术方法不具有实用性。外科手术方法包括治疗目的或非治疗目的的手术方法。以治疗为目的的外科手术方法属于《专利法》第25条规定的不授予专利权的客体；对于非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。例如，为美容而实施的外科手术方法，或者采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法，以及为辅助诊断而采用的外科手术方法，如实施冠状造影之前采用的外科手术方法等。

(5)明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身体健康的发明或者实用新型专利申请的无积极效果的技术方案不具备实用性。

(6)测量人体在极限情况下的生理参数的方法不具备实用性。测量人体在极限情况下的生理参数需要将被测者置于极限环境中，这会对人的生命构成威胁，并且不同的人所可以耐受的极限条件是不同的，需要有经验的测试人员根据被测者的情况来确定其耐受的极限条件，因此这类方法无法在产业上使用，不具备实用性。比如：通过逐渐降低人或动物的体温，以测量人或动物对寒冷耐受程度的测量方法；利用降低吸人气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷，并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应，以测量冠状动脉代谢机能的非侵人性的检查方法等。

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