广告用语起纷争——著作权法上的“作品”-巨人网络通讯

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广告用语起纷争——著作权法上的“作品”

2002年8月，广西南宁卷烟厂委托广西真龙伟业广告有限公司，以一等奖1名奖金8万元、二等奖2名奖金各r)000元、三等奖3名奖金各1000元、入围奖14名奖金各000元的“奖励办法”，向社会征集”真龙”香烟广告。经评奖后，南宁卷烟厂从所征集的广告语中选用一条“入围奖”广告语——“天高几许？问真龙”大量做广告。广告语原创作者桂林市民刘毅认为南宁卷烟厂、真龙广告公司“剽窃”其作品，于2004年5月将其告上法庭，要求赔偿经济损失50万元。

2005年1月，桂林市中级人民法院一审认定：“天高几许？问真龙”为原告刘毅创作，其著作权依法属于原告，真龙广告公司虽在广告语征集启事中声明入围作品使用权、所有权归其所有，但并不能当然取得原告作品著作权，在未经原创作者同意和签订许可使用、转让合同的情况下，就擅自将该广告语许可给南宁卷烟厂使用，与南宁卷烟厂共同侵犯了原告的著作权。判定两被告在判决生效之日起停止使用原告作品”天高几许？问真龙”，在媒体上向原告公开道歉，共同赔偿原告经济损失48万元。被告不服一审判决．提起上诉。2000年j月，广西壮族自治区高级人民法院认定：作品“天高几许？问真龙”系委托作品，该作品的著作人身权由刘毅享有，作品的著作财产权按照约定由真龙广告公司享有。终审判决撤销桂林市中级人民法院的一审民事判决；同时驳回原告刘毅的诉讼请求。

刘毅不服二审判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年7月7日正式向当事人发出对此案进行立案审查的《受理通知书》。

由于此案涉及著名香烟品牌“真龙”和著名广告语“天高几许？问真龙”，也涉及知名企业等有关方面是否“诚信”、“道德”和法院判决是否恰当等问题，引起了我国知识产权界、司法界和社会各界的广泛关注，一些专家撰文对此案进行剖析，大量网民纷纷对此案及其判决提出不同的看法。

二、观点分歧

第一种观点认为：作为本案争议焦点的广告语——”天高几许？问真龙”是商务标语，不是著作权法所指的文字作品，原告不享有著作权。根据我国《著作权法实施条例》规定：”著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”而著作权法中所称的文字作品是指：“小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品”。本案中南区区7个字构成的广告用语，显然不属于我围著作权法中的“小说、诗词、散文、论义”等文字作品中的任何一种表现形式，所以该广告用语不是我国著作权法保护的作品．无著作权。本案中的被告广西南宁卷烟厂委托广西真龙伟业广告有限公司，通过有奖（悬赏）方式征集到包括“天高几许？问真龙”在内的多条“真龙”香烟广告用语，并对广告用语的使用和权利归属作出了明示，其行为属于要约，而应征者的投稿行为属于承诺，因此，即使“天高几许？问真龙”广告语有著作权，根据我国著作权法第1 7条（受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人）规定，著作权也应为广西真龙伟业广告有限公司所有。

第二种观点认为：桂林市中级人民法院一审对此案的判决是正确的，应予支持。关于本案．200J年1月．仕林市一巾级人民法院一审认定，“天高几许？问真龙”为原告刘毅创作，其著作权依法属于原告，真龙J“告公司虽在广告jib;.征集启事rfIj打明入嗣作品使用权、所囱‘权归其所有，但并不能当然取得原告作品著作权，往未经原创作者同意和签订许口J’使用、转il：合同的情况下，就擅r{将该广告讲许町给南宁卷烟厂使¨1．与南宁卷烟厂共同侵犯原告的著作杈。法院判决：两被告任判决生效之口起停止使用原告作11 Jf1．‘灭尚几许？问真龙”，存媒体上向原告公开道歉，共同赔偿原告经济损失1}{万元，是正确的。

第三种观点认为：本案中一审和二审法院的判决均有不合法之处。首先，“天高几许？问真龙”广告用语．具有独创性．属于我同著作权法中昕称的史‘f作品，享有著作权，受我国著作权法保护；其次，“天高几许？问真尼”广告川语，是委托作¨扎本案巾的广告作牖，是作者（原告）刘毅阳被告广西真龙伟业广告有限公。妇提供的有奖征集作品，即属于委托作品；其三，该委托作品的著作权应归受委托人刘毅所有；我国《著作权法》第17条规定：”受委托创作的作品，著作权的[¨属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的．著作权属于受托人，”在该案中．广阿真龙伟业广告有限公p受J“两l+广j二卷娴厂委托，通过仃奖（悬赏）方式征集“真J宅”香炯广告用语。其2002年93日在《南国早报》等媒体刊登的有奖征集广告的启事中，并无对征集的广告著作权作规定；但住¨、1 5、1 7、18、19日的《八桂都市报》等媒体刊登同样启i鼬1、『-增加规定：入闹作品的使用权、所有权归广西真龙伟业广告有限公司所有的内容，而原告是在29日（30日截止）投稿的。根据我冈《合同法》的规定，广西真龙伟业广告有限公司受广西南宁卷烟厂‘委托，于20()2年9月1 3日存《南旧早报>等媒体刊髓有奖征集，‘告启事的行为，属于要约行为，且该要约规定了有效期限是9月13日- 30日。显然，依法这是不flr撤销的要约，事实上，真龙伟业广告有限公司也从没明确撤销该要约，所以其此后在其他媒体上单方面宣布：”入围作品的使用权、所有权归广西真龙伟业广告有限公司所有”的声明．是无效的。由此，委托作品“天高几许？问真龙”的著作权应归作者刘毅所有；其四，广西真龙伟业广告有限公司许nr南宁卷炯厂使川“天高几许'问真龙”广告语的行为，并未侵犯原告刘毅的著作权。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若卜问题的解释》第1 2条的规定，若委托作品属于受托人，委托人在约定的使用范罔内享有使用作品的权利；若：双方没自‘约定使用作品范吲的，委托人可在委托创作的特定曰的地罔内免费使用该作品。本案中被告住有关征集“真龙”广告的启事中，已经对征集广告的用途作明确说明，此后的使用并未超m其委托创作”广告”语的特定u的范围．故其使用行为并不构成侵权。

三、提示与参考

对于什么是著作权法的作品，参见：

《著作权法》

第3条：本法所称的怍品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品：（五）摄影作品；(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品：（七）工程设计图、产品设计7图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。

《著作权实施条例》

第2条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有j虫创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

关于作品“独创性”概念有两种不同的理解：

其一认为，作品的独创性是与创造性紧密相连的，从I而要求受保护的作品必须与以往的作品截然不同．即具有“一定高度的智力创造水平”，否则．不能成为著作权法保护的客体。持此见解的是那蝗特别强调作者权的同家，如德国、苏联等同。

其二认为．作品的独创性即原创性或创作性，只要作品是作者自己创作的，即使不具有新颖性或前所未有性，也应成为著作权法保护的客体。持这种主张的主要是英美法系的国家。

我国《著作权法及其《实施条例》未对独创性作具体解释．但学术界一般倾向英美法系的解释。如果一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果．既不是依已有的形式复制而来的，也不是依既定程式或程序推演而来的，即具有独创性．或将独创性解释为该作品是作者运用自己的方法和习惯将思想或情感赋予文学、艺术形式的。这里”独创性”不同于专利法对发明创造所要求的新颖性和创造性。只要每件作品都是该作者自己完成的（而不是抄袭他人的现成之作）．且具有一定的创作高度（并不要求有高度的文学和美学价值，但其智力创造性也不能是微不足道的）．即使某些作品是卡n互近似甚至是雷同的，都可获得著作权法的保护。

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