专利权许可-巨人网络通讯

实施许可权是指专利权人通过实施许可合同的方式，许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。专利实施许可分为以下三种类型：

(一)协议许可

专利权协议许可，是指专利权人通过专利权许可合同授权他人以一定方式、在一定的时期和一定的地域范围内将其依法所有的专利权商业性使用的一种贸易形式，也称专利权许可证贸易，许可方与被许可方之间以许可合同的方式明确双方的权利义务关系，通常把专利权许可合同也称作许可证。

大多数企业在引进技术时不是通过购买获得技术的所有权，而是采取许可证贸易的方式进行，即获得专利实施许可权，企业可以直接引进已商品化、工业化比较成熟的专利技术，也可以在引进专利技术的基础上消化吸收，进行改进、革新，开发出更优的技术，即二次开发。

直接引进战略的最大优点是简便快捷，不用投入开发经费，不存在开发失败的风险；二次开发的优点是可以促进企业的创新活动，培养企业的创新能力，可以以少量的技术开发成本，承担较少的风险，取得较大的经济效益。企业还可以将改进、创新了的技术再以专利的形式卖给原输出国的战略，也称专利回输战略，这种做法对正确处理好引进技术与消化吸收、改进创新的关系，摆脱原输出国专利的控制具有十分重要的意义。如果总是单纯被动引进专利技术。不注重引进后的消化、吸收，企业的命运就会掌握在别人手里，也会失去与原输出国技术竞争的能力。

一般情况下，许可合同是双务、有偿、要式合同。许可合同的种类有：

1．独占许可

独占许可指专利权人许可被许可方在合同约定的时间和地域范围内，以合同约定的使用方式对专利权进行独占性实施。与此同时，专利权人不仅不能再许可第三人以同样的方式实施该项专利权，而且专利权人自己也不得实施。

由此可见，独占许可具有以下特征：

第一，在合同约定的时间和地域范围内，被许可方独占对该项专利权的实施；除法律另有规定外，任何他人(包括权利人自己)均不得在此期间和地域范围内以合同约定的方式实施该专利权，专利权人也不得再许可第三人以与合同约定的使用方式相同的方式实施该专利权，否则，行为人便可能构成对被许可方独占许可权的侵犯。当然，被许可方也只能在合同约定的期间和地域范围内享有这样的权利，在合同约定的期间外或者地域范围外，被许可方没有任何权利，专利权人仍然可以自由地行使自己的专利权。

第二，独占许可证的被许可方所应支付的使用费比其他任何一种许可证的被许可方所支付的使用费都要高得多。

2．独家许可

独家许可，也称排他许可或全权许可。被许可方在约定的时间和地域范围内享有以合同约定的使用方式对该专利权的排他实施权。

独家许可的特点是：在合同约定的时间和地域范围内，专利权人不得再许可任何第三人以与此相同的方式实施该项专利，但专利权人自己却可以实施。这一点也正是独占许可与独家许可的区别。

3．普通许可

普通许可，是一种常见的许可方式。被许可方有权在合同约定的时间和地域范围内，按合同约定的使用方式实施该专利权，与此同时，专利权人不仅自己可以实施该专利，而且可以再许可第三人实施。当然，被许可方向专利权人支付的使用费也是最低的。

4．分许可

专利权人允许被许可方在合同约定的期限和地域范围内再许可他人实施该项专利的一种许可证形式。这种形式的许可证是相对于原许可证而言的。原合同的被许可方在颁发分许可证时应注意：

第一，被许可方能否颁发分许可证，应以原许可证为依据。如果原许可证允许被许可方在许可证合同的有效期限内颁发分许可证，被许可方才能颁发。

第二，合同允许被许可方向第三人颁发分许可证的，分许可证的有效期限不得超过原许可证的有效期限，超过期限的部分无效。

第三，分许可证所及的地域范围不得超过原许可证的有效地域范围，超过原许可证地域范围的行为，可能构成专利侵权。

第四，被许可方给分许可证的被许可方所授予的实施方式，不得超过原许可证所约定的实施方式。

(二)强制许可

1．强制许可概述

强制许可是指国务院专利行政部门可以不经专利权人的同意，通过行政申请程序直接允许申请者实施发明专利或者实用新型专利，并向其颁发实施专利的强制许可证。申请强制许可的对象只能是发明或实用新型专利，不能是外观设计专利。

强制许可的目的是为了防止专利权人对专利权进行垄断，并加以滥用，从而损害国家或民众的利益。《巴黎公约》允许各缔约国采取立法措施授予强制许可以防止由于行使专利法所赋予的专利权而可能产生的滥用。

强制许可是与专利权人自愿许可相对而言的，并非出自专利权人的自愿，而是国务院专利行政部门根据国家和民众的利益，运用国家行政权力强制专利权人允许他人使用其专利。

2．强制许可的种类

(1)对滥用专利权的强制许可

在一般的情况下，须遵守这样几个条件：第一，只有具备一定的条件才有资格申请实施其专利；第二，必须向专利权人付酬；第三，只有当请求人在合理长的时间内，仍不能获得这种许可时，才能实施强制许可。请求国务院专利行政部门给予强制许可的，只有在专利权被授予之日起满3年后才可以申请。这种强制许可，应当限定其实施主要是为供应国内市场的需要；强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。上述规定是与《巴黎公约》和TRIPS协议的基本原则相吻合的。

(2)紧急状态下的强制许可

在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这一条可以理解为在非正常情况下实施强制许可应遵循的条件。所谓“国家出现紧急状态或者非常情况”时，一般是指战争、社会动荡或自然灾害等情况。专利权虽是一种独占权，但却不是绝对的权利，应当服从于国家和民众的利益。当国家出现紧急状态或者非常情况时，或者是为了国家、民族、人民大众的利益，法律授权国务院专利行政部门可以做出强制许可的决定。

(3)交叉强制许可

交叉强制许可一般发生在基本专利与从属专利之间。

a．基本专利和从属专利

定义：若B专利具有A专利的全部技术特征，并在此基础上又增加了一些新的技术特征，或发现新的性能或用途，则B专利为A专利的从属专利，A专利是B专利的基本专利(essential patent)。

b．根据技术特征的全面覆盖原则(字面原则)

未经基本专利的专利权人许可，实施从属专利的行为构成侵权。

c．实施强制许可的条件

根据从属专利权人的请求，国家知识产权局发出强制许可的条件为：(1)从属专利比基本专利在技术上要先进；(2)从属专利的实施有赖于基本专利的实施；(3)从属专利的专利权人与基本专利的专利权人事前进行过协商，且没有以合理的条件达成许可协议。

目前全国尚无一例强制许可案例。

我国在高新技术领域实行追赶战略，许多是属于在国外专利技术基础上的改进技术，申请的大多为从属专利，通过实施从属专利权与基本专利权的交叉许可，可大幅度降低专利许可费用，迅速成长，参与市场竞争。

3．强制许可的范围

强制许可受益人实施专利的范围主要限定于供应国内市场，而不是以生产出口产品为目的；发明或实用新型专利的所有权仍归专利权人所有，专利权人的专利被强制许可后，自己仍有权实施其专利，并且也有权许可其他人实施其发明专利或实用新型专利。而取得强制许可的人或单位，只有实施其发明或实用新型专利的权利，无权再将此项专利转让他人实施。

4．取得强制许可的单位的义务

取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

为了充分保护专利权人的权利，专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起行政诉讼。法院既可以维持国务院专利行政部门的决定，也可以撤销其决定。

国务院专利行政部门作出强制实施许可决定后，应当尽快通知专利权人，并予以登记和公告；强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应根据专利权人的请求，经审查后作出终止实

施强制许可的决定。

(三)强制推广应用

专利的强制推广应用就是指国家主管机关可以根据计划，而无需经过专利权人的同意，指定单位实施发明专利或实用新型专利，也称计划许可。由于中国专利权人有全民所有制单位、集体所有制单位和公民个人，对不同的专利权人，强制推广应用有不同的规定。

1．对国有企事业单位所有的专利的强制推广应用

国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。必须是重要的发明创造专利在计划许可之列，计划许可要有严格的手续，实施单位应按照国家规定向持有专利权的单位支付使用费。

2．对集体单位和个人所有的专利的强制推广应用

中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，可参照对国有企事业单位所有的专利的计划许可规定办理。

对于集体所有和个人所有的发明创造专利实施强制推广应用，专利法规定了更为严格的条件，首先必须是对国家利益或者公共利益具有重大意义并需要推广应用的发明创造专利，这一要求比对全民所有制单位的发明创造专利实施计划许可的要求更高。其次，审批手续更为严格。只有国务院才有权决定实施计划许可，而国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市等无权作出决定。再次，实施单位应按照规定向专利权人支付使用费。

须注意的是：第一，计划许可仅适用于中国人和中国的企事业单位，而把外国人(包括中外合作经营企业、中外合资经营企业、外商独资企业以及外国法人或者自然人)享有的专利或实用新型专利权排除在计划许可使用之外；第二，实施计划许可后，专利权人仍保持对被计划许可实施的发明创造的专利权的所有权，并享有从指定的计划许可使用单位获得报酬的权利，拥有向计划许可范围以外的国内外单位或个人转让或许可实施该专利的权利。显然，在实施计划许可的同时，仍保留专利权人应有的权利。

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