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侵犯专利的行为

要维护权利首先应了解什么情形下构成侵权行为。

(一)专利侵权行为的构成要件

专利侵权行为是指没有合同或法律依据，以生产经营为目的实施他人的专利的行为。

构成专利侵权行为应同时具备以下条件：

1．侵犯的对象必须是受我国专利法保护的有效专利权

专利权是专利权人依法取得的对发明创造独占利用的权利，该权利在有效期间内受法律保护，他人擅自实施该发明创造即构成侵权行为。因此，构成专利侵权必须以存在有效的专利为前提。实施专利授权以前的技术，已经被撤销、宣告无效、被专利权人有效放弃的专利或者专利权期限届满的技术，不构成侵权行为。

2．有法定的侵害行为

即行为人在客观上未经许可实施了他人的专利，并构成侵害行为。对产品专利而言，对专利权的法定侵害行为是指未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、使用、销售、进口该专利产品的行为；对方法专利而言。侵害行为是指使用该专利方法及使用、销售、进口依该专利方法直接获得的产品的行为；对外观设计专利而言，这种侵害行为是指制造、销售或者进口体现了该外观设计的产品的行为。除此之外，未经专利权人授权而许可或委托他人实施专利，共有专利权人未经其他共有人的同意而许可他人实施专利，或转让超过其应有份额的专利权人的行为及假冒他人专利权等亦属专利侵权行为。

3．以生产经营为目的

任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。因为专利具有商业性，他人实施侵害行为的结果，会占领本来属于专利权人的市场，给专利权人带来一定的损害。由此可见，以生产经营为目的是构成专利侵权的条件之一。非生产经营目的的实施，不构成侵权。如专为科学研究和实验而使用有关专利的、出自个人爱好和需要实施有关专利的等均不属于专利侵权行为。

4．侵害行为具有违法性，没有合法的依据

根据我国《专利法》第63条第一款第(一)项规定，“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的”，不属于我国专利法规定的专利权限制范围，或不视为侵犯专利权的范围。

(二)法律规定的专利侵权行为的具体表现形式

①未经专利权人许可实施其专利

包括制造专利产品，使用专利方法、进口专利产品或依专利方法直接获得的产品，许诺销售专利产品或依专利方法直接获得的产品，使用专利产品或依专利方法直接获得的产品。

②假冒他人专利，具体表现为：第一，未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；第二，未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；第三，未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；第四，伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

(三)实践中如何判定专利侵权

1．认识独立权利要求的重要性

权利要求书是确定发明、实用新型专利权保护范围的依据，也是确定他人实施行为是否构成侵权的依据。权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。

发明，实用新型专利的权利要求书中序号第一的权利要求为独立权利要求。我国判定专利侵权是否成立时，法院一般是以独立权利要求为依据进行审判的。序号为第二或以后的从属权利要求不能单独用来作为起诉的依据。日本与我国相同。

发明，实用新型专利的权利要求书中的独立权利要求，由前序部分和特征部分组成。

如“一种铝锭翻转限位装置”的权利要求书：

1．一种铝锭翻转限位装置，包括一个箱体(1 0)、传动机构(1)、联轴套(2)。其特征是传动机构(1)驱动联轴套(2)带动主动翻转齿轮(3)转动，主动翻转齿轮(3)带动被动翻转齿轮(8)转动，翻转机构(6)的左侧安装在箱体(1 0)上，其右端装夹铝锭，被动翻转齿轮(8)通过键(9)带动翻转机构(6)转动，挡板(5)安装在翻转机构(6)上靠近箱体(1 0)ej位置处，其上下两端中点的第三连线为(B B’)，档块(4)的中心线(A A’)与轴线(oo’)平行，第一连线(o A)的长度小于或等于第二连线(o B)。

2．根据权利要求1所述的铝锭翻转限位装置，其特征是传动机构(1)可以是齿轮齿条汽缸。

该权利要求书的“前序部分”记载该发明创造所属技术领域与发明创造密切相关的已有技术特征。如：

“1．一种铝锭翻转限位装置，包括一个箱体(10)、传动机构(1)、联轴套(2)。”

该权利要求书的“特征部分”记载该发明创造新的技术特征，或“发明点”，如：

“其特征是传动机构(1)驱动联轴套(2)带动主动翻转齿轮(3)转动，主动翻转齿轮(3)带动被动翻转齿轮(8)转动，翻转机构(6)的左侧安装在箱体(10)上，其右端装夹铝锭，被动翻转齿轮(8)通过键(9)带动翻转机构(6)转动，挡板(5)安装在翻转机构(6)上靠近箱体(10)的位置处，其上下两端中点的第三连线为(BB7)，档块(4)的中心线(AA’)与轴线(D07)平行，第一连线(OA)的长度小于或等于第二连线(OB)。”

2．判定侵权的步骤

(1)确定保护范围

首先，要认真阅读权利要求书、说明书和附图，全面了解其所属技术领域、已有技术、发明目的、发明创造的技术方案、技术效果，准确理解并确定独立权利要求中各项必要技术特征的实质内容以及全部必要技术特征所组成的技术方案。

(2)审查分析被控侵权的产品或方法的主要技术特征，确认其包含了哪些技术特征。

(3)然后，将被告的产品或方法的技术特征与原告的独立权利要求中的技术特征逐项进行对比，审查原告独立权利要求中记载的全部必要技术特征或者等同技术特征是否都出现在被告产品或方法中。

a．如果被告产品或方法中，包含了原告独立权利要求中的全部必要技术特征，则说明被告使用了原告的专利技术方案，应认定为侵权。

b．如果被告产品或方法中缺少原告独立权利要求中的一个或几个必要技术特征，则应认定不构成侵权，该原则被称为“全部特征覆盖原则”。

因此，专利申请人在撰写权利要求书时，应充分掌握已有技术的情况，发明创造若有A、B、c、D、E几个技术特征，A+B+C组合就可以构成一个完整的技术方案，并且能够实现发明目的，达到说明书所述的技术效果，那么就将A+B+C写入独立权利要求中，将D、E作为附属技术特征写入附属权利要求中。

c．如果将A+B+C+D+E全部写入独立权利要求中，他人只需采用A+B+C就可以实现发明创造，法院首先适用“全面覆盖原则”(字面原则)进行侵权判定，因其没有采用D、E非必要技术特征，然后再适用“等同原则”，将其被控侵权的产品或方法与权利要求进行整体比较，判定是否具有相同或大致相同的功能和技术效果，若功能和技术效果存在较大差别，则不构成侵权。

d．如果适用全面覆盖原则后，没有判断出是否侵权，然后再适用“等同原则”，发现他人的产品或方法与权利要求所覆盖的保护范围是等同的，即没有实质性区别的，则构成侵权。

所以在申请专利前，发明人役计人一定要充分检索文献，充分掌握已有技术的情况，客观地划分出发明创造与已有技术的界线，认真分析自己的技术方案中哪些特征组合在一起就可以实现发明目的并达到说明书所述的技术效果，将这些特征写入独立权利要求中，其他特征作为附属技术特征写入附属权利要求中。同时要考虑到专利申请可能出现的各种“变形”或等同结构或方式，将这些等同性的部分写入附属权利要求中。 ‘

(四)不视为侵犯专利权的行为

1．专利权穷竭

也称“权利用尽”，是指专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，第三人在本国合法使用、许诺销售或者销售该产品的，不构成对专利的侵权；或者说一旦专利产品被专利权人或经其许可的其他人投放到市场上，专利权人无权阻止任何第三方合法处分该专利产品；但是，第三人的处分应该在专利自身无任何变化的条件下进行。“权利穷竭”制度是对任何单位或个人不经专利权人许可，不得为生产经营目的使用或者销售专利产品原则的部分摆脱。专利法之所以有这个规定，是因为专利权人或被许可人制造专利产品，是为了公开出售，并从中获得经济收益。此系国际通行的“权利用尽”原则。

2．先用权人的使用

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。行使先用权的条件是：

第一，先用权人必须证明他的发明创造是在申请日之前由他自己研究出来的，他的这项发明创造与专利权人无关。

第二，先用权人必须已经在制造相同产品或者在使用相同方法，或者已经作好制造、使用的必要准备。

第三，先用权人的使用权仅限于原有的范围，即继续制造原有的相同产品或者使用相同的方法，而且产品一般不得超过专利权人提出专利申请时原有设备可以达到的生产能力，也无权许可他人使用。

3．非为生产经营目的的利用

非为生产经营目的的利用又称特殊使用，具体指为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。这里所说的为科学研究和实验使用专利，是指非工业方式的使用或者非营利目的的使用，其中还可能包括为了教学的目的以及为了个人和家庭的兴趣而利用了具有专利权的发明创造等，这种利用，无非是为了发展科学技术，教育培养人才，对发展公共利益有利，又不损害专利权人的利益。因此，这种不是为了生产经营目的而利用专利产品或方法，不应视为侵犯专利权。

4．临时过境

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。符合该条规定须注意以下几点：

一是为运输工具自身需要，而不是在运输工具上制造或装运这种产品。

二是只限于临时或者偶尔进入中国领土、领水或领空的运输工具。

三是只适于与中国订有条约或者互惠关系的国家的运输工具。

5．关于“善意使用或销售未经许可而制造出售的专利产品”的行为

2000年《中华人民共和国专利法》第63条第二款规定，“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”该条只是对在能够证明其产品合法来源的情况下“善意使用或者销售”侵权产品的行为，可以免除其赔偿责任，但是行为人的侵权行为是成立的。

该条规定的“免除赔偿责任”必须具备两个条件：一是善意的，即使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，如果是有意的，即明知道该产品是未经专利权人许可制造并售出的专利产品，而进行使用和销售的，不在此列。如果销售商在得到专利权人通知之后仍然销售其库存的侵权产品，则不能认为其不知情；二是只进行了使用或销售的行为，不包括制造，因此，进行了制造行为是不能免除赔偿责任的。

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