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是否申请专利

(一)消除申请专利的顾虑

不愿意将技术成果申请专利的想法主要有以下几方面考虑：

1．产品周期短

有的企业认为，现代的科学技术发展太快，而专利审批程序又太复杂，到专利获得批准时，产品已经被淘汰，没有任何保护价值了。

如果某一成果的技术生命真的不能坚持2—3年，那么该技术也肯定没有商业价值和技术创新因素，如果能有一定的技术生命期，可以考虑申请专利，我国专利法规定，发明专利申请一公布，专利申请人就可以获得临时保护，可以向使用该发明的单位或个人收取使用费。比如，朗科公司1999年申请了闪盘专利，到2003年才获批准，但是并没有妨碍朗科公司向所有的闪盘生产企业索取专利许可费。

2．采取商业秘密保护更好

可能有人会指出，发明者同样可以依商业秘密的保护来控制自己的发明并收回投资，并且在相当多的情况下，竞争者不愿意公开技术。

在保护有关的发明创造方面，商业秘密制度和专利制度可以看成是相互补充的关系，商业秘密制度有效的弥补了专利制度的不足。商业秘密没有期限性，在权利施加有效的控制后可以使思想、发明、产品或者制造方法永远不会成为公共财产。二者的不同主要有以下几点：

(1)--者的保护程度不同

虽然商业秘密法与专利法在保护有关的发明创造方面是并存的和互补的，但二者的保护程度毕竟是不一致的。与专利法相比，商业秘密法所提供的保护在许多方面都只是一种弱保护。专利权人就其发明创造享有排他性的制造、使用、销售、许诺销售和进口的权利，而不论他人是模仿了或独立开发了相同的发明。可以说，专利权是一种“对世权”，而商业秘密法则只能禁止他人违背保密义务或以其他不正当手段获得、披露和使用有关的发明。对于他人以公平、诚实手段获得的相同的发明，包括独立开发的和反向工程获得的，商业秘密的所有人无权禁止他人披露和使用。同时，商业秘密随时面临着被他人偷窃，或他人违背保密义务而披露给竞争者的危险，以至于所有人难以发现或难以证明。而专利权人则不必由此担忧。专利法起着屏障的作用，而商业秘密法则相对起着筛子的作用。此外，专利权的保护期为自申请之El起的20年，商业秘密则只能依据保持秘密的期限获得保护。绝大多数的商业秘密很难维持超过20年的秘密期。一旦有关的发明信息失去秘密性或为有关领域的人员普遍所知，就不再成为受保护的对象。

(2)二者只能取其一

尽管商业秘密法和专利法在保护发明创造上并存，但就某一项发明来说，却只能或获得商业秘密法的保护，或获得专利法的保护，不可能同时获得二者的保护。因为专利法的保护以公开有关的发明创造为前提，而商业秘密法的保护则以有关的发明处于秘密状态为保护前提。一项发明不可能既是公开的又是秘密的。

就处于两个极端的发明来说，发明人不难选择保护的方式。就那些不属于专利法保护客体做出的发明，以及虽然属于专利保护客体但不够“三性”要求的发明、技巧、改进等，发明人显然会采取商业秘密的保护方式。而对于那些重大的发明创造，包括就许多人都在努力解决的技术问题而做出的发明，发明人只能寻求专利法的保护。否则，一旦他人做出了相同的发明并申请了专利，只会限制自己利用有关的发明。根据科学发明史上的“发明成熟时间”规律，一旦某个人做出了一项特定的发明，其他人也有可能在很短的时间里做出同样的发明。如果某种技术注定会被发明，那就极有可能会被不止一个人发明。而对于那些处于中间状态的发明来说，所有人则必须做出或采取专利法保护，或采取商业秘密法保护的抉择。保护程度的强与弱，保护期的长与短，以及申请、维持专利的费用与采取保密措施的费用等，都需要所有人做出全面平衡。

(二)如何综合利用各种保护手段

消除以上对专利的偏见后，再来谈以下问题：

申请专利并非在任何情况下都是合适的。有些技术创新成果不在专利保护范围之内，无法通过申请专利获得专利保护；另外，企业还应当考虑，申请专利要缴纳费用，获得专利权后每年仍要缴纳专利年费，对企业来说这是一笔固定的开销；发明专利申请审批周期较长，如果发明的经济寿命不长，即使获得专利权，经济利用价值也不大；申请专利成功后所获得的专利还受时间性、地域性限制。再有专利的申请意味着技术方案的公开，这样容易导致竞争对手围绕该技术开发出更先进的技术去申请专利，反过来对自己的专利形成包围圈，从而使自己的专利丧失活力，甚至面临被淘汰的危险。特别是如果专利申请文件公布后最终未获得专利权，所受到的损失会更大。因此，企业是否申请专利需要结合自己的经营发展战略，从技术、经济、法律、市场等方面综合权衡后决策。

一个发明创造往往由专利技术、技术秘密(Know—How)、科技论文组成，国际上通行的做法是将发明创造中容易被别人仿造的结构或仿照的方法申请专利，而将他人用反向工程难以破解的部分采取保密措施，作为技术秘密。

(三)适合申请专利的情形

一般说来在下列情况下具有申请专利的必要性：

1.从竞争战略角度考虑应申请专利的情形

(1)技术比较复杂、竞争对手难以绕过去的比较重要的技术创新成果。一

(2)i匾过申请专利能有效地控制竞争对手的技术创新成果。

(3砸过专利申请和专利确权能有效地防止竞争对手控制自己。在很多情况下，申请专利是为了达到一定的商业目的——使竞争对手无法进入某产品或业务的市场。如将权利要求书和技术说明书写得很宽泛，能最终付诸实施的只是一部分，目的是出于“圈地”的需要。

(4)为迷惑竞争对手而制造假象申请专利，如有意将认为不具备专利条件的项目申请专利，给竞争对手产生错误信息。 ’

2．从技术开发难度的角度考虑应申请专利的情形

(1)竞争对手容易通过反向工程获得该发明创造成果技术要点的。 ‘

(2)属于那些市场潜力较大但创造性较低的发明创造成果。

3．从法律保护与利用角度考虑应申请专利的情况

企业申请专利的目的不在于自己利用，而主要是实施专利有偿转让战略时，有必要申请专利。另外，考虑专利产品容易被他人仿制，也有必要申请专利。

4．从市场的角度考虑应申请专利的情形

对市场应用前景好、经济价值大的创新成果，毫无疑问应申请专利；如果一项专利申请获得专利权后没有多大市场需求，不能立即为企业创造一定的经济效益与社会效益，就要慎重考虑，是仅从当前经济效益的角度出发放弃申请，还是为了进行“技术储备”、“圈地”等坚持申请。

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