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如何认定软件著作权侵权

1．共同侵权

在实践中，存在着共同侵犯计算机软件著作权的行为。两人以上共同实施以上所列的侵权行为，即构成共同侵权行为。

行为人虽然没有直接实施以上所列的行为，但却为侵权行为人实施侵权活动提供设备、场所或解密软件，或者为侵权复制品提供仓储、运输条件，根据共同侵权的一般理论认定为共同侵权。一般认为，构成共同侵权应当在行为人之间具有共同故意或过失。其构成的要件有两个，一是行为人的过错是共同的，而不论行为人的行为在整个侵权行为过程中所起的作用如何；二是行为人主观上要有故意或过失的过错。如果这两个要件具备，各个行为人实施的侵权行为虽然各不相同，也同样构成共同侵权。两个要件如果缺乏一个，则不构成共同的侵权，或者是不构成任何侵权。

2．销售侵权复制品

销售侵权软件复制品的，如明知或应知是侵权复制品而仍然销售的，构成侵权。对事先并不明知也不应知是侵权复制品的，其销售行为不构成侵权。但是，当行为人被告知其所销售的为侵权软件时，行为人有义务停止销售，否则即构成侵权。

在审判实践中，计算机软件侵权行为经常不是一种单一的侵权行为，而经常是以一种或两种行为为主，辅之以其他侵权行为。有时侵权行为人实施的多种行为，侵犯了权利人的多种权利。如将所复制的他人未发表的软件当作自己的作品大量销售，其行为则既侵犯了权利人的软件作品发表权、开发者身份权等人身权利，又侵犯了权利人的复制权、发行权等。

3．如何判断侵权

对软件著作权侵权行为的认定，实际上是指对发生争议的某一计算机程序与比照物(权利明确的正版计算机程序)的对比和鉴别。

软件作品区别于一般文字或美术等作品的特异性，常常表现为计算机程序的不惟一性，即两个运行结果酷似的计算机程序，或者两个计算机软件的源代码程序不相似或不完全相似，前者不一定构成侵权，而后者不一定不构成侵权。鉴别文字作品是否构成抄袭，虽然也用对比法，但计算机程序侵权的鉴别和对比则具有不同的特点。

各国司法，特别是发达国家，对计算机软件侵权的认定主要从两个软件的相似性或完全相同来判断，他们总结了如“SSO准则”、“抽象检验法”等鉴别办法。一般来说，识别侵权盗版软件有以下方法和步骤：

(1)对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比

如果两者完全一致，就可以认定没有手续而拥有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在这个基础上进行进一步甄别。在比较过程中，要注意3英寸盘与5英寸盘的区别，遇到这种情况时，最好将比较的内容列于纸上，以便识别。

(2)安装过程对比

对两套软件同时或先后进行安装，不管其安装使用的文件是不是相同，只需看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用功能键后屏幕显示等是否相同，如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。

(3)安装成功后，要对其安装后的目录以及各文件进行对比

进行文件比较时，首先要对比的是表观现象，包括文件名、文件长度、文件建立(或修改)的时间、文件属性四个部分。一般情况下，侵权销售者经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面完全一致，但是，因为其修改的只是少数部分，所以两者的绝大部分文件的表观现象都是一致的。

(4)安装成功后，要进行使用过程对比

对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法和以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。

(5)代码对比

计算机程序是为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。源程序指的是可以由人类理解的高级语言如c语言、FORTRAN语言等组成的代码序列，它必须进行编译才能被计算机所运行。一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播；而不向外公布其源程序。

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