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根据立法原意商标保护的OEM商标的使用分析

多年来，OEM是否构成商标侵权一直是知识产权领域争论的焦点。最近出现了持续的辩论，主要集中在以下三个方面：a）出口相关的OEM是否构成《中华人民共和国商标法》规定的商标侵权；b）OEM是否满足“在先使用”的要求，并具有防止他人通过非法手段在相同或相同商品上注册商标的能力；c）OEM是否可以基于商标已连续三年未使用而为他人的取消请求辩护。

关于上述问题，争论的焦点在于，OEM的“商标发布”是否是商标法意义上的商标使用。如果不满足上述a）的要求，则b）和c）会出现问题。本文总结了现有的判例法和普遍的文献，得出的结论是，当前关于商标使用的争论应被削弱，而商标权保护的实质应被削弱。

1.OEM是否构成商标侵权

各种意见可以归纳为以下几种：“非侵权”，“侵权”，“中立”和“侵权例外”。在所有情况下，重点都在于OEM中使用商标是否构成商标法中的“商标使用”。此外，法律意义上的“使用”一词的定义特别相关。此外，确定是否制造和OEM印刷商标是商标侵权下商标法规定，重要的是确定。这些问题引起了混乱，合同性质和知识产权的“地区主义”问题。

根据判例法，我们可以得出以下四种判断：a）侵权存在赔偿。b）存在侵权并酌情赔偿；c）侵权存在而没有赔偿，并且d）没有侵权。例如：

存在侵权行为并应获得赔偿：Nike US诉Nike Esp。诺基亚诉无锡金裕科技有限公司；

侵权行为可酌情赔偿：宁波免税区瑞宝国际贸易有限公司诉慈溪永胜轴承有限公司；

侵权行为无偿赔偿：李丽莎诉厦门华美嘉进出口有限公司；

没有侵权行为：Hugo Boss Co. Ltd（香港）诉武夷山西乐服装有限公司，上海申达声学电子有限公司诉Jolida Electronics Co. Ltd（上海），鳄鱼服装有限公司诉青岛瑞田服装有限公司有限公司。

在讨论OEM是否构成商标侵权的问题时，我们不应被“商标使用”的概念所迷惑。毫无疑问，未经使用，商标的功能将无法实现。但是，如果法律法规对此OEM相关问题没有明确解释，则在确定OEM是否构成商标侵权时，最好参考《商标法》的目的和宗旨，以保护商标权利。

典型的OEM模式包括（但不限于）以下情况：

海外委托方已在其本国和出口目的地注册了该商标。委托OEM处理或生产商品，然后将产品出口到委托方的母国或出口目的地；

国内委托方委托OEM加工或生产商品，OEM则在中国境内交付产品。国内委托方可以在中国销售或使用全部或部分产品；

OEM通过自己的方式在中国生产商品，并将所有产品出口到海外目的地。

OEM是否构成商标侵权是一个复杂的问题。如果法律依据不充分，将商标法中“使用”的概念局限于某些法院判决中可能会质疑商标的使用是有问题的。在确定原始设备制造商是否构成商标侵权时，不应仅将其解释局限于“使用”概念的立法意图。该问题的解决应基于对OEM的特征，原告的商标注册和使用条件，原告的注册历史（即明显的商标抢注）以及对中文的潜在影响的一般理解。商标所有人在国内市场甚至在相关的国际市场上以及制造商的意图和合理的谨慎义务。之后，可以逐案得出OEM是否构成商标侵权的结论。从本质上讲，商标的专有权是为了保护中国的商标所有人，使其免受任何实质性损害，其市场份额的非法挪用或OEM造成的任何可预见的损害。

即使OEM中的商标未在中国境内注册，只要OEM达到以下条件，也不应被视为商标侵权：a）OEM的商品进入其商标受到法律保护的市场，委托方在出口目的地拥有商标注册）；b）所有货物仅供出口而不能在中国境内出售，这些可以被真诚地识别为与出口相关的合理OEM。c）没有证据表明OEM有任何损害中国商标权益的行为国内和国际市场上的注册人。OEM提供了上述情况的证据后，他们将不承担不侵权的举证责任。

只有缺乏意图或没有能力在国内销售产品的证据，才能证明所制造的所有产品仅供出口，不会运到中国的客户。因此，它不会对商标所有人造成任何实质性损害或不当地占据其市场份额，因此最终不会损害商标权。但是，在任何其他情况下，都可能要求OEM制造商承担更大的举证责任，甚至被视为商标侵权。

根据上述A，在完全与出口有关的OEM流程中，OEM不仅必须无意在中国境内销售产品，而且不得在国内和国际市场上对中国商标注册人造成任何实际或潜在的影响，尤其是当OEM已检查了海外委托方商标的注册状态，并已承担适当的注意义务。

特别是当中国注册人的商标显然是抢占海外委托方商标的行为时，应该更加谨慎地做出这样的判断。

根据上面的B，OEM无法保证所交付的货物不在中国境内销售或使用，也无法检查国内委托方的注册状态，这对中国商标注册人的市场构成了潜在威胁。因此，根据具体情况，可以适当地将其视为商标侵权。在这种情况下，OEM的举证责任将更为沉重，应仔细考虑他们是否已履行了谨慎的职责。

在上面的C中，如果中国商标注册人也在出口目的地中注册了商标，则这种行为可能会损害出口国中商标注册人的市场。为了在初期防止此类侵权，有必要将OEM视为商标侵权。即使出口目的地只是第三国的过境贸易点，当货物到达那里时，OEM和中国商标注册人都没有对货物的控制权。因此，不能消除损坏的可能性。在这种情况下，有理由将OEM视为商标侵权。

2. OEM是否对商标具有事先使用和足够的影响力

我们认为，即使出口不会影响某些商标在其业务领域中的普及程度，但参与OEM生产和物流过程的经营者并非产品的购买者，无论其与商品的紧密关系如何。它仅通过与制造商的业务交互和产品交付就知道了该商标。这些政党并不需要通过识别商品的来源商标附着于加工产品，其中商标不执行其识别商品来源的功能。因此，OEM本身不一定构成未注册的商标。在无印良品案中，最高法院指出，证据“不足以证明其在先使用，并且该商标具有影响力”，尽管如此，这仍使人们对法院是否意味着“ OEM不构成商标使用权”的理解有所混淆。或“使用了商标，但没有形成足够的影响力”。

但是，对于赵汉良一案，北京市高等法院一审判决推翻了商标评审委员会的裁定，认为事先使用该商标应当使带有商标的商品进入交易流通和审理过程。因此，使公众能够通过商标在商品或服务与其提供者之间建立联系。商标第32条的适用这个问题上的法律仍然有问题。本文旨在禁止通过非法手段侵犯他人的商标。先前的使用和普及也是证明擅自占地者应该已经意识到他人商标存在的条件之一。即使OEM产品尚未进入中国市场，由于OEM和委托方之间的业务往来，也无法消除公众知道商标的可能性。除了在OEM中使用商标的证据外，如果还有其他证据可以证明委托方的商标已经在公众中广为流传（例如，协会和商会的证词材料也已被接受）。商标审查与裁决委员会和初审法院），仅因为该产品未在中国市场进行交易流通而拒绝使用被抢注的商标是不合适的。

3. OEM是否可以在连续三年未使用商标的基础上为他人的撤销请求辩护

商标法第49条所规定的“使用”概念是旨在获取或维护商标权的“积极使用商标”。商业活动中任何可以将商标链接到特定产品的行为，都应视为对商标的公开有效使用，可以实现识别原产地的功能并保持注册状态。

我们认为，商标注册的存在和维持对以注册为先决条件的权利人来说具有重要意义。如果由于需要判断与出口相关的OEM侵权问题而被视为绝对“未使用”，它将以另一种方式给权利人带来损害。

商标法第49条的规定是为了防止在权利人不使用商标资源时浪费商标资源。此外，正如最高法院在“ Castel”案中的意见所建议的那样，设置该条款的法律目的是激活商标资源并清理未使用的商标资源，而不仅仅是取消商标。因此，建立连续三年不使用时的撤销制度，是在敦促权利人使用商标，而不是因不使用商标而受到处罚。在应用本文时，应小心谨慎，以防止商标所有者因不慎撤销而蒙受损失。该商标业主在过去三年中选择OEM而不是向中国出售商品，并不一定意味着他们将来无意向中国出售商品。因此，不应撤销其商标权。

在确定在OEM中使用商标是否足以维持商标注册时，应考虑所有者是否真正有必要将其商业注册保持商标，以及将来是否打算在中国销售产品。如果委托方已经在中国注册了商标并已长期生产商品，我们有充分的理由不消除其将来在中国销售商品的意图。尤其是当商标所有者能够展示其意图时，例如产品广告或内部市场开发计划，则应将OEM视为商标的公开有效使用并且应保持注册状态。

退一步，即使该商标仅由与出口相关的OEM在中国使用，这种使用也足以表明委托方有实际需要在一定程度上保留该注册商标，这表明该方的业务活动在中国使用商标。因此，保留注册显然是合法的。

4。结论

综上所述，对于OEM是否属于商标侵权（即在某些情况下与出口相关的OEM并不构成侵权，这在当今争议中占多数），我们倾向于采取“非侵权例外”的立场。）。但是，作者还认为，争议和研究不应仅限于在OEM过程中在商品上附加商标的行为是否等同于商标的使用。我们应着眼于商标的核心功能，以识别商品的来源。在应用相关法律法规时，我们还应考虑关键问题，即某些OEM是否会损害商标的实际利益和可预测的潜在利益。在中国境内注册的所有人。只有这样，才能避免OEM在防止他人抢注以及保持注册并在每一个案件中实现司法公正时是否构成商标使用的困惑。

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