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“违禁作品”的版权及其传播问题之界定

笔者认为，根据版权自动保护原则，“违禁作品”应当享有版权，但这并不一味着其享有版权中的全部权项。版权的所有权项中最为重要的，也是本书力图论证的作为版权之中心的“传播权”将被剥夺。这种违禁作品最多也只能躺在作者的抽屉里，见不得人。

关于我国《著作权法》原第4条的问题，尽管WTO争端解决机构裁定我国《著作权法》原第4条与TRIPS协定不符合，但笔者认为该条不宜轻易取消，可采取的对策是对该条进行修改。我国2010年《著作权法》修改也是对之采取修改策略。在我国《著作权法》第4条修改之后，“违禁作品”的版权及其传播问题之界定要结合《伯尔尼公约》第17条进行考虑。

我国将《著作权法》第4条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”这样的修改符合WTO争端解决专家组报告，也是中美两国行政机关协商的结果，但如此修改并没有彻底解决一个问题：《著作权法》不再否定“违禁作品”的版权，但是“违禁作品”到底拥有什么样的版权？其版权中哪些权项的行使可以被禁止？这是修改后的《著作权法》第4条实施中必须予以明确的关键问题。

我国《著作权法》第4条的修改既然是为了符合国际条约的要求，有必要结合国际条约进行解读之。《伯尔尼公约》第17条规定如下：“本公约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或其制品的发行、演出或展出的权利，如果有关当局认为有必要对这些作品行使这种权利的话。”我国在中美知识产权案专家组审理阶段提出这一条，但可惜的是，专家组对此的解释存在一定缺陷。

WTO专家组报告正确地注意到，“发行、演出、展出”这三个权项并不是穷尽的，但其认为关于这三个术语一个显著特点是，它们并不对应于《伯尔尼公约》授予的实体权利定义中的术语，“展出”一词在规定公约授予的实体权利的规定中甚至未被使用，因此，并不能推论出《伯尔尼公约》第17条允许对任何作品的所有著作权保护的拒绝。

首先，专家组在这里使用的“因此”是非常勉强的。因为“发行、演出或展出”不能对应于《伯尔尼公约》授予的各种实体权利，就认为《伯尔尼公约》第17条不是对所有版权保护的拒绝，这完全是一种形式逻辑推论的结果。我们应该对《伯尔尼公约》第17条所提到的三种权利的本质进行分析，突破形式逻辑的局限性。

实际上，在《伯尔尼公约》第17条中提到的三种权利“发行、演出或展出”的共性是：作品被公开。版权作品不再是创作者孤芳自赏的作品，它走向社会，或者力图走向社会。因为，可能作者复制了几百份作品想要出售，但是没有任何人购买，这仍然是作者行使复制权。但是，这种复制权的行使并没有涉及公共秩序，并不具有公开性质，没有必要予以绝对地禁止。“发行、演出或展出”这三种权利应该正确解释为版权中涉及公共秩序、具有公开性质的财产权。

专家组报告中另外一个缺陷是笼统地提“版权”，而没有进行进一步的具体分析。本书认为，具体分解版权的各权项可以达到“拨云见日”的效果。

根据我国《著作权法》第10条，著作权包括下列人身权：（1）发表权；（2）署名权；（3）修改权；（4）保护作品完整权。著作权包括下列财产权：（1）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（2）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（3）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（4）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（5）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（6）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（7）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（8）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（9）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（10）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（11）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（12）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（13）应当由著作权人享有的其他权利。

由于TRIPS协定并没有把《伯尔尼公约》的所有实体性规定纳入，尤其是由于大陆法系、英美法系的著作权与版权制度的分歧，TRIPS协定是不涉及人身权的。专家组报告中也注意到，“......被TRIPS协定第9条第1款纳入的公约第5条第1款所使用的‘本公约特别授予的权利’，不包括《伯尔尼公约》第6条之二涉及的权利。本报告在那个意义上指称这些权利。”可见，专家组报告回避了人身权。但是，专家组报告仅仅在此处提及其在回避人身权，但在结论中并无此强调，这不能不说是一个技术性的缺陷。如果不阅读报告全文，不注意到其中的一句话，也许有人会认为根据专家组报告的结论，中国《著作权法》原第4条在人身权和财产权两方面都违反了TRIPS协定和《伯尔尼公约》。另外，这与专家组在报告中对其他问题的反复强调形成鲜明对比，专家组在报告中多次使用“recall”这一词语，很多都是对报告前文分析或结论的重申。

另外，由于TRIPS协定是将《伯尔尼公约》部分纳入，所以成员方还承担“既有义务的不减损义务”，也就是如果已经加入《伯尔尼公约》，已经对人身权（精神权利）进行保护，那么仍然要继续保护人身权。〔2〕WTO争端解决到底是否可以涉及人身权，这是需要结合TRIPS协定第2条第2款进行充分说明的，专家组报告在此也存在缺陷。

根据专家组报告的思路，WTO对人身权无管辖权，《伯尔尼公约》第17条是否允许拒绝人身权保护，就中美知识产权案本身而言，暂时就没有探讨的必要。实际上，版权中的署名权、修改权等人身权是无法被禁止的。

对于种种财产权，发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权根据其定义就具有“公开性”与“公众性”，涉及公共利益，完全符合《伯尔尼公约》第17条中提到的三种权利“发行、演出或展出”的共性，对其拒绝应该被《伯尔尼公约》第17条所允许。

那么问题就缩小为：根据《伯尔尼公约》第17条，成员国是否有权拒绝特定作品的复制权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权？因为根据定义，这几项权利从表面上看并没有“公开性”或“公众性”。所谓摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利，那么可能只有一个载体，如果是放在自己家里，就不涉及社会影响和公序良俗。如复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；那么如果权利人只复制一份置于家中自己欣赏，也不会产生社会影响。其他几项权利也是如此。所以，根据《伯尔尼公约》第17条来正确理解我国《著作权法》第4条、正确界定“违禁作品”的版权和传播问题，难点在此。

如何突破该难点？本书试以复制权为例说明“违禁作品”的复制权根据《伯尔尼公约》第17条也可解释为在禁止之列。

实际上，这涉及国际上有争议的临时复制和私人复制等问题。对临时复制问题，目前国际上尚未达成一致。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）在其第1条第4款下有个注释，也就是所谓的关于第1条第4款的议定声明：“《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。”WCT通过之前提交给1996年12月2日至20日召开的WIPO外交会议讨论的草案第7条的标题是“复制权的范围”，其规定如下：“《伯尔尼公约》第9条第1款中授予文学艺术作品作者授权复制其作品的专有权，应包括以任何方式或形式直接或间接地对其作品进行无论永久或临时性的复制。”后来，由于发展中国家的激烈反对，特别是由于对“临时复制”概念的激烈反对，WCT的正式文本取消了上述规定。〔1〕可见，对于临时复制问题，国际条约中尚未达成一致。对于有争议的问题，各国完全可以持其中一种观点。一个国家完全可以提出，如果允许对依法禁止出版、传播的作品的复制，将不可避免地导致该作品传向社会。可以作逆向思维，如果法律允许该类作品的复制将会导致什么后果。允许复制、但不允许传播，这本身就有矛盾之处。根据经济学原理，如果允许对某淫秽作品的大量复制，但不允许其传播，这也是对人类有限资源的一种浪费。

《伯尔尼公约》第17条需要进一步解释。WIPO的《伯尔尼公约指南》中关于《伯尔尼公约》第17条陈述如下：“它覆盖政府采取适当措施维持公共秩序的权利。在这一点上看，成员国家的主权不受本公约授予权利的影响。作者只能在不与公共秩序冲突的情况下行使其权利。行使权利必须让步于公共秩序。因此该条赋予联盟成员国一定的监督权力。”〔1〕但该指南中的解释也不能明确成员国根据第17条到底可以禁止特定作品的哪些权利。在这样的国际法模糊状态之下，正确理解我国《著作权法》第4条、正确界定“违禁作品”的版权和传播问题，就具有重要意义。

面对WTO争端和专家组报告裁定，我国需要探索出一套既符合国际公约，又有益于国内法治发展的制度改革方案。〔2〕我国以行动表明我国是积极地配合和履行国际义务的。在《著作权法》2010年修改之后，在理解我国《著作权法》第4条、界定“违禁作品”的版权和传播问题上，笔者建议作如下理解：依法禁止出版传播的作品，其人身权受著作权法保护（实际上的确如此，如署名权、修改权等人身权根据法律规定都没有被剥夺，内容审查制度本身就要求作者对作品进行适当编辑，其前提就是承认了作者的修改权），而其中涉及公众利益、具有公开性质的财产权不受著作权法保护。〔3〕在国际法上，《伯尔尼公约》第17条的解释尚未得以明确。WTO争端解决专家组报告一方面说《伯尔尼公约》第17条并不能拒绝所有财产权的保护，但另一方面，对哪些可以拒绝又无明确解释。在这样的情况下，各国在执行《伯尔尼公约》第17条时就具有一定的灵活性，也可以进行比较灵活的规定或解释——“涉及公众利益、具有公开性质的财产权不受著作权法保护”。

我国《著作权法》原第4条规定具有特定的立法背景，起到了一定的积极作用，但也容易被人误解为“依法禁止出版、传播的作品”连著作权也不享有了，违背了版权的“自动取得原则”。WTO争端解决专家组将我国修改之前的该条认定与WTO规则不符也正是基于如此解读。

我国将《著作权法》第4条修改为“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”之后，“违禁作品”到底拥有什么样的版权？这仍不明确。笔者从国际法角度，经过分析，认为可以作如下理解：依法禁止出版、传播的作品，其版权中的人身权受著作权法保护，而其版权中的涉及公众利益、具有公开性质的财产权不受著作权法保护。在我国修改《著作权法》和实施WTO专家组报告的内外动力下，笔者相信我国定会进一步明确相关规定或作出进一步法律适用之解释。

概言之，在我国《著作权法》第4条修改之后，笔者认为可以将“违禁作品”的版权和传播问题作如下定位：“依法禁止出版传播的作品，其版权中的人身权受著作权法保护，而其版权中涉及公共秩序、具有公开性质的财产权不受著作权法保护。”在这样的定位之下，“违禁作品”尽管可以根据版权自动保护原则享有版权，但其涉及公共秩序、具有公开性质的财产权不受著作权法保护，也就是说其根本无法传播。当然，根据本书的提议，这个“传播”是广义上的、大一统的概念，包括一切将作品公之于众的行为。对“违禁作品”版权及传播的正确定位有利于我国政府部门继续开展信息网络环境中的“扫黄打非”，净化网络环境，弘扬优秀文化，使网络服务于人类文明的进步，这既是网络应当具有的功能，也是网络法律应当起到的作用，更是网络法律研究者应当关注的问题。

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