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版权中的复制权1

复制权是版权的基本性权项，这一观念根深蒂固，它也具有深厚的历史底蕴。版权最开始是“印刷专有权”（复制权）。之后，版权走上了从复制权出发的扩张之路，版权从复制权扩张到公开表演权、翻译权、改编权等权项。如今，版权保护已经在国际、国内都形成了颇具规模的法律体系。在网络版权领域，《世界知识产权组织版权条约》和我国《信息网络传播权保护条例》都是版权法对信息网络技术发展所作出的专门回应和调整。

版权法随着传播技术的发展而发展。临时复制和私人复制等复制难题不断涌现，有必要对网络时代版权保护的基本理念进行反思并重构。复制在网络时代所遭遇的尴尬和困境呼吁数字时代版权保护理念的根本性变革，网络时代版权保护的中心应从“复制权”转到“传播权”。传统的版权法关注的中心是复制权。然而，在信息网络社会，这种以复制权为中心的版权保护制度有必要进行重构。就理论上而言，仅仅是复制并不会侵害权利人享有的版权，会引起侵犯版权的必要行为之一是把复制品向公众发行或传播。在信息网络时代，传播比复制更为重要。控制传播比控制复制具有更大的意义。强调在信息网络时代版权保护应该以传播权为中心，并不是忽视对复制权的保护。复制权仍然是版权中的一种权项。不过在权项的位次上应该低于传播权。版权是多种权项的集合体，复制权和传播权不应该被截然分开，两者应该结合考虑从而正确地认定是否侵权。通常情况下，复制只是一种手段，而不是目的。如果在复制中并没有传播的目的，也没有引起传播的结果，这种复制对版权人的权益并没有造成侵害。不应该过于保护版权人的权利，有必要使版权制度的利益天平归于平衡。以“传播权”为中心的版权制度符合知识产权作为私权的本质特性，以“传播权”为中心的版权制度有利于实现版权人和社会利益平衡，以“传播权”为中心的版权制度不会贬损知识产权制度的激励功能。

本书提出的以“传播权”为中心的版权制度，此“传播权”并非“信息网络传播权”，也不宜采用我国现行立法中的“信息网络传播权”。我国“信息网络传播权”的立法存在内在缺失及现实困境。本书提出大一统的“传播权”的制度构想，建议在发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等七个具有公开性质、涉及社会公众利益的权项之上建立一个上位概念“传播权”，并进而规定“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制是版权侵权的一种例外”，这种观点的合理性可以得到论证。大一统的“传播权”概念在解决临时复制、私人复制等难题时可以起到良好效果。这种思路和观点也跳出了我国“信息网络传播权”交互性与否的争论，企图从根本上解决网络时代的版权保护难题。大一统的“传播权”不仅可以解决现在已经面临的临时复制、私人复制等问题，还可以较好地适应未来技术的发展，灵活的、技术中立的权利可以包括现在尚无法预见的行为。

网络技术的迅猛发展使得制定法（立法）疲于应对，立法调整有其自身的局限性。包括版权问题在内的网络社会治理中的种种问题不能全部寄希望于立法来解决。网络时代版权制度变革、创新和发展的重要路径之一是“网络习惯法”。网络上存在着“作为通例之证明而被接受为法律者”。未经授权的简单链接、特定页面链接、搜索引擎的“快照复制”和图片“缩略图复制”都可以被论证为“网络习惯法”下的权利，它们也被接受而成为具有强制性效力的法律。至于在深层链接等问题上是否也可形成“网络习惯法”，尚需时间之检验。网络习惯法的存在是人类对网络社会秩序的内在需求，是科技发展的必然需要，网络习惯法的灵活性增强了其在网络时代的适应性。有必要承认网络社区的“自生自发秩序”，并将网络社会自发形成的一些成熟做法上升为法律。

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