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网络服务提供者侵权责任的性质辨析

关于搜索引擎、链接、信息存贮空间等网络服务提供者的侵权行为的性质，在理论界和实务中存在两种观点：一种观点认为，服务对象的信息内容侵权的，为该信息提供搜索引擎、链接、信息存贮空间服务的行为亦属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯；另一观点则借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权。

但问题在于，我国立法中并无“间接侵权”的概念。因此，间接侵权论也遭受了学界的一些批评，认为这是法制移植和借鉴过程中没有正确地对我国法律规范进行分析。比如，中国社会科学院知识产权中心唐广良教授就在中国法学会知识产权法研究会2009年年会上明确指出间接侵权论脱离了我国的法律规定，并认为，不能盲目地将这个概念加以推广适用。

仔细分析我国法律规范，我们可以发现我国法律中的确没有“间接侵权”的概念。《民法通则》第130条规定的“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”确立了我国民法上的共同侵权和连带责任法律制度。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，以司法解释的形式完善了共同侵权制度。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。《信息网络传播权保护条例》第23条也指出，搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

在实践中，网络服务提供者的侵权性质问题也引起了一些知识产权法官的关注。北京市高级人民法院知识产权庭庭长陈锦川法官撰文对网络环境下我国版权审判实务的若干重要问题进行了逐一分析，其中指出：“我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。因此，我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆网络信息传播的行为。”

美国法律虽然区分直接侵权和间接侵权，但美国对网络服务提供者规定了两种责任，即：（1）如果明知一种行为构成侵权，仍然“引诱，促成或实质性帮助他人进行侵权行为”，其应当作为帮助侵权者承担侵权责任；（2）如果对于他们的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，则应当对他人的侵权行为承担“替代责任”。从此意义上说，我们也不能简单地照搬间接侵权的概念。

根据我国法律，网络服务提供者的责任是一种共同侵权责任，属于共同侵权行为。共同侵权行为需要负连带责任，问题是网络服务提供者在用户侵权的情况下是否属于共同侵权行为？这里有一个逻辑问题，即从“设定义务”到“义务的违反导致相应责任”再到“责任的界定”。所谓共同侵权行为，也称共同加害行为、共同致人损害，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失，侵害他人人身权利和财产权利的行为。我国有学者认为其法律特征是：第一，共同侵权行为的主体必须是多个人，即共同侵权行为的主体须由两人或两人以上构成；第二，共同侵权行为的行为人之间，在主观上具有共同过错；第三，数个共同加害人所造成的共同损害是同一的、不可分割的；第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。〔1〕实际上，上述法律特征的概括采用的是共同侵权行为的主观共同说或称“意思性共同侵权行为”。共同侵权行为可分为狭义的共同侵权行为、加害者不明的共同侵权行为、教唆与帮助等。在狭义的共同侵权行为中，各行为之间有共同关系是其中一个要件，这里有共同侵权行为的特别性质，是最重要的问题，关于这种共同关系，至今有以主观认识为必要的要件的学说（主观共同说）和认为A的侵权行为与B的侵权行为等客观的联系即可成立的学说（客观关联共同说），后者一直为通说，在日本为判例所采纳。〔2〕相应地，作为共同侵权行为的类型又可分意思性共同侵权行为、客观性共同侵权行为、独立性共同侵权行为。意思性共同侵权行为是复数侵权行为者之间存在主观的共同关系的场合；独立性共同侵权行为指复数的侵权行为人各个行为的一般侵权行为成立，只不过是单纯的共存场合；客观的共同侵权行为，是复数的侵权行为者之间存在主观要素之外的关联共同性的场合。当然，客观的共同侵权行为中所谓的关联共同性又与相当因果关系说紧密相连。网络服务提供者的侵权责任可归入客观的共同侵权行为。共同侵权和间接侵权是两个不同的概念。

在共同侵权下，各侵权人承担的是连带责任，权利人可以向任何一个侵权人主张追究全部的侵权责任。而间接侵权并非如此，所谓间接侵权其前提就是要存在直接侵权，要找到直接侵权人，如果无法确定直接侵权人，那么怎么要求行为人承担间接侵权责任呢？因为其前提条件并不存在。

总之，本章以《信息网络传播权保护条例》的有关规定为例，探讨了信息网络时代版权保护制度的一个重要变革，也就是，在版权侵权责任的归责原则上对传统的过错责任原则作了变革，产生了“通知后责任”制度，这也涉及网络服务提供者共同侵权拟或间接侵权问题。在这一主题上，本书试图从一个新的角度也就是归责原则的变更角度对之进行探讨，并力图对相关责任的性质进行界定。网络版权领域存在很多新问题，客观上需要理论创新与制度创新以推进版权制度的发展。

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