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海量作品授权中的“孤儿作品”问题

与海量作品授权难题紧密相关的是“孤儿作品”的授权难题。“孤儿作品”可以被作为一个独立的问题进行研究，但其更多地发生在海量作品授权之中。2011年3月22日，美国联邦地区法院法官拒绝谷歌数字图书馆的和解协议，除了考虑到反垄断法和其他国家的著作权所有人利益外，一个重要原因是谷歌没有正确处理“孤儿作品”的版权问题。和解协议的反对者认为，此类作品的版权同样受法律保护，而和解协议让谷歌拥有了无限度地从这些“孤儿作品”中获利的权利，法院也认同了此种观点。“孤儿作品”版权问题实际上也是一个法律上的模糊地带，美国国会也曾多次考虑相关提案。谷歌数字图书馆和解协议试图通过合同模式解决“孤儿作品”版权问题，被法院认为是违反版权法的，即使是权利人无法明晰确定的“孤儿作品”也不能未经许可而使用。

“孤儿作品”（orphan works）是指作品在版权保护期内，而其版权人通过合理且勤勉的搜索仍然不能明晰确定的作品。这类作品让善意使用人无法进一步利用，有抑制创作之嫌，也是一种社会资源的浪费，但若放任这类作品被任意利用，与现有的版权制度又有很大冲突。

孤儿作品产生的根源在于版权的自动保护原则。《伯尔尼公约》确立的版权自动保护原则被大多数国家所遵循。如果版权法要求所有作品都要经过登记才能享有版权，那么版权人的寻找就可能方便多了。

近年来，国外对此问题已有较为广泛和深入的研究。国外学者提出了关于如何利用孤儿作品的不同见解。研究者普遍认为，应当允许这类作品被使用，但对于如何保护版权人和使用者的利益尚未达成共识，主要有三种不同的观点。第一种观点认为，该类作品可以被免费使用，因为在找不到版权人的情况下，保护版权人的经济利益既不可行，也没有必要。如澳大利亚数字联盟主张，只要使用者付出了合理的努力仍找不到版权人，在以适当的方式公告使用作品的事实后，他人就可免费使用版权作品。第二种观点主张，应当有条件地保护版权人的利益。如美国著名学者劳伦斯?莱塞格教授建议，以版权人在作品出版后50年内向政府纳税作为获得版权保护的条件，这样，政府部门就会登记版权人的相关信息，使用者就很容易找到版权人。但是，如果版权人3年不缴税，则其作品进入公有领域，任何人均可无偿使用该作品。第三种观点强调，应当给予版权人和使用者以同等程度的保护。如澳大利亚版权审查委员会、微软公司代表托马斯?如宾、英国影视咨询委员会、欧洲数字图书馆等均持此观点，但是尚未提出具体可行的方案。〔1〕尽管孤儿作品制度的建立在我国尚无端倪，但此议题在世界范围内已引起关注。随着作品创作和传播的全球化趋势，这项制度的提议对于我国版权法律和国际法制接轨仍有必要。

自2005年以来，在美国国会中，针对孤儿作品提交的议案不断，但一直未获得批准。2008年，美国参议院提出了新的《孤儿作品版权法案》，该法案包含了孤儿作品应适用的范围以及对孤儿作品救济的限制制度，提议将孤儿作品立法加入美国版权法，作为其第五章。

美国《孤儿作品版权法案》确立的制度要求使用者在使用孤儿作品之前进行一次“合理勤勉地搜索作者”，并且要通知版权局，说明作品版权属于未知作者，并允许潜在作者提出侵权诉讼；如果作者出现并发出侵权通知，应善意地与作者协商赔偿数额，协商不成，同意由法院判决。美国《孤儿作品版权法案》中最具有争议性的规定是“合理勤勉地搜索作者”。该法案将改变规则，对于“孤儿作品”的侵权使用行为的赔偿予以减少甚至豁免，前提是使用者在此使用行为之前曾经为寻找版权所有人做出过“勤勉的”努力。如何才算“合理勤勉”？这是个很难把握的问题，处理不好便会成为侵权的幌子。

很多版权组织认为此项议案实际上是在鼓励侵权行为，因而坚决反对。版权专家劳伦斯?雷席格（Lawrence Lessig）指出：此项法案所谓寻找版权所有者的“勤勉的”努力，其界定是模糊的。而像“公共知识”（Public Knowledge）一类的数字版权组织则对此表示欢迎，他们认为：“它将恢复版权法急需的平衡。”〔3〕2008年9月25日，美国众议院否决了得到参议院支持的《孤儿作品版权法案》。

我国有学者提出，为了减少各种中介环节，解决“表见性的”孤儿作品的最佳方案可以采取“集体组织事先授权+权利人复出后付费”的模式。首先，使用者应该根据作品性质向有关集体管理机构申请作品使用许可并备案，确定使用费数额或计算方法等。其次，一旦权利人复出，使用者应该根据已经确立的方法向其付费；如果权利人不再复出，则使用费支付程序永不启动。关于集体组织的代表性，如果权利人不是集体组织的成员，则该作品或权利领域的集体组织被法律推定为具有发放许可的代表权。这种做法将不会给任何一方增加额外成本，也有利于作品的使用传播。〔1〕我国也有学者更加明确地建议将有关孤儿作品的情形纳入法定许可的范畴，明确规定使用的条件为使用人应当尽到勤勉的努力寻找版权人而无法找到，同时规定判断是否尽到勤勉的努力的标准和应支付使用费的范围。〔2〕这种观点值得商榷和仔细斟酌。该观点实际上是在借鉴美国2008年《孤儿作品版权法案》中的提议做法，该提议在美国引起争议并遭受反对，这样的建议在我国将面临的阻力估计不会比美国小。“合理勤勉地搜索作者”这个制度的设计关键是要进一步明确如何是“合理勤勉”。只有当此标准得以细化并体现各方利益平衡之后，如此建议才有被采纳的可能性。

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