联想理论在商标权保护中的运用——以“阿京腾百”商标异议案为例-巨人网络通讯

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联想理论在商标权保护中的运用——以“阿京腾百”商标异议案为例

来源：中华商标杂志

2018年05月11日，梅州新都科技实业有限公司向商标局在45个类别上申请注册了“阿京腾百”商标。监测到“阿京腾百”商标之后，腾讯科技（深圳）有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司四巨头迅速行动，共同对45件“阿京腾百”商标向商标局提出异议申请。

2020年8月25日，国家知识产权局下发第30850852、30846909、30841883、30860940、30860611、30846312号“阿京腾百”商标不予注册决定书，该决定书内容显示，梅州新都科技实业有限公司申请的45件“阿京腾百”商标，全部裁定不予注册。该案中，国家知识产权局决定认为：异议人（阿里、京东、腾讯和百度）为我国四家世界级互联网知名企业，“阿里”“京东”“腾讯”“百度”是四个异议人的简称，也是异议人长期使用的商标，具有较高的知名度和影响力。被异议商标由异议人简称的首字组合而成，被异议人同时在45个商品服务类别上申请注册“阿京腾百”商标，且未提交证据证明其具有合理的使用意图。因此认为被异议人具有不正当利用异议人市场声誉的故意，其申请注册被异议商标的行为有损于公平竞争的秩序，易产生不良社会影响，依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十五条规定，裁定被异议商标不予注册。最终，历时一年零六个月，“阿京腾百”商标异议案所涉及的45件商标，全部不予核准注册。

分析

从上述异议决定中可发现，国家知识产权局没有明确表示“阿京腾百”与“阿里”“京东”“腾讯”“百度”构成近似，而是认为新都公司申请“阿京腾百”商标的行为具有不正当利用四个异议人市场声誉的故意，直接适用第十条第一款第（八）项“易产生不良社会影响”予以支持。本案既然没有明确“阿京腾百”商标与“阿里”“京东”“腾讯”“百度”近似，那么认定其“具有不正当利用异议人市场声誉的故意”的理论基础是什么呢？

目前，我国商标法的基础是混淆理论，即商标的注册和使用易使相关公众将其使用的商品与另一主体的商品产生混淆（直接混淆），或者使相关公众误认为商标使用者与另一市场主体之间存在某种许可、赞助、参股等关系（间接混淆）。但混淆理论建立在商标权的专属原则上，在对“混淆的可能”具体认定时，主要考虑三个因素：在后商标与在先商标的显著性；商标间的相似程度；商品间的类似程度。显然，若将Microsoft使用在袜子上，或者在汽车上使用“宝牛”“宝驴”商标，因不易导致相关公众对商品产生混淆，则难以运用混淆理论来保护商标。对于本案被异议商标这种并未构成明显近似的情形，可以尝试运用联想理论进行分析。

笔者认为，本案被异议商标“阿京腾百”被认定为“具有不正当利用异议人市场声誉的故意”，主要表现为易使相关公众将其与“阿里”“京东”“腾讯”“百度”几个互联网知名企业品牌产生联想，进而构成对在先知名品牌商誉的攀附。此种联想不要求商标是否近似、商品是否类似，只关心有没有产生联想的可能，这便涉及到商标的联想理论。

联想理论是指在隔离观察时，看到在后商标立刻联想到一个在先的知名商标，并能感觉到是在刻意攀附在先商标，从而与在先商标存在一种衍生关系[1]。联想有两种，一种是商品相同或者类似，但商标不够近似，如“松上”电器；另一种是商标相同或者近似，但商品不类似，如“劳斯莱斯”使用在“服装”上。这两种情况都不构成混淆，但会使人浮想联翩。对于第二种情形，现今一般能用淡化理论来解决，故本文主要分析第一种情形。

本案中，被异议商标“阿京腾百”与“阿里”“京东”“腾讯”“百度”几枚商标组成文字差别较大，难以认定构成近似商标，共存并不会导致相关公众混淆。但是，“阿里”“京东”“腾讯”“百度”为我国四家世界级互联网知名企业的简称，也是四家公司长期使用的商标，具有极高的知名度和影响力。被异议人选取四家企业简称的首字组成被异议商标绝非巧合，主观上具有诱导相关公众将被异议商标与“阿里”“京东”“腾讯”“百度”四大互联网巨头企业产生联想的恶意，在其无法证明具有合理使用意图的情况下，申请多件“阿京腾百”商标显然具有不正当利用上述四家知名企业市场声誉的故意。若是纵容被异议人这种“傍名牌”“搭便车”的行为，市场上也将出现更多的仿效者，由此将会影响整个社会和谐、诚信的经济秩序和道德体系，形成不良的市场风气，进一步破坏正常的市场竞争秩序和商标管理秩序。

因此，商标联想理论中，消费者一般不会认为在先商标与在后商标存在某种联系，相反有时候还能恰恰意识到在后商标申请人的搭便车行为[2]。本案被异议人正是通过搭便车的方式，利用“阿里”“京东”“腾讯”“百度”四家互联网巨头企业的知名度来使消费者产生联想，而此类联想易产生品牌淡化的后果，客观上损害了知名品牌的商誉。

进一步思考

近年来，市场上不少的人另辟蹊径，通过各种搭知名的方式来注册商标，常见的方式有裁剪拼接式，如“东宝淘京”（京东、淘宝）、“淘拼京猫”（淘宝、拼多多、京东、天猫）、“茅五洋”（茅台、五粮液、洋河）；谐音式，如“五娘椰”“五良叶”（五粮液）；对立式，如“丧茶”（喜茶）、“存呗”（花呗）；家族式，如“阿里兄弟”“阿里哥哥”（阿里巴巴）、“老干爹”（老干妈）；同义式，如“河底捞”“湖底捞”（海底捞）；形近式，如“康帅傅”（康师傅）、“营养快钱”（营养快线）等等。此类商标的存在易扰乱公平有序的竞争环境，不利于市场经济的成长。但从商标法角度来看，若难以证明商标的混淆后果，则难以通过传统的混淆理论给予打击。在这种情况下，只以混淆作为切入点已不能满足现实对知名品牌尤其是驰名商标的保护需要，此时联想理论则发挥了更大的保护作用。联想理论对于制止明显“搭便车”但还未造成混淆或者恰恰不会造成混淆的行为具有重要的价值。

虽然联想理论可以解决许多适用混淆理论束手无策的问题，给予知名品牌以更完善的保护，但若不加以适度的限制，势必导致知名品牌尤其是驰名商标保护范围过宽。对于联想理论的适用，应在以下几个方面加以限制：

1.商标知名度。商标享有较高知名度才能保证其为消费者所知，在消费者接触到搭便车的商标时才能第一时间联想到在先的知名品牌。因此品牌享有较高知名度是联想理论适用的基础。

2.商标显著性。联想理论解决的实际上是品牌淡化这一损害事实（危害后果）的问题，而品牌淡化要求商标具备较强的显著性。因此，商标具有较强显著性是联想理论适用的前提条件。

3.商标近似度。商标法中所说的联想不是一种泛泛的联想，也不是指在对照观察两个商标时产生的依稀相近的印象，而是商标在音、形、义的某一方面有近似，而通过这一近似就可以产生商标间的联想[3]。因此，联想理论要求商标间具有一定的音、形、义方面的联系，完全脱离这种联系，则难以对品牌加以保护。如苹果公司起诉创业公司梨形logo,但实际两公司的图形商标

在视觉上存在较大差异，因此即便苹果公司图形商标享有极高知名度并具有极强显著性，笔者认为从商标法角度上看，也难以认定创业公司梨形商标对苹果公司的品牌商誉产生损害。

4.主观意图。商标申请人是否具有正当性是制约联想理论的另一要素。如果商标独创性不够强，那么他人基于巧合而注册使用商标不可谓不可能，此时他人可能引起公众产生联想的标识，并不意味着有搭便车获取不正当利益的意图。比如“长城”一词的独创性就不强，其作为世界文化遗产，是世界知名的防御工程，如果注册在两类毫不相干的类别上，则不能通过联想理论获得保护，否则保护范围过宽，就有垄断该词语，限制言论自由之嫌疑。

因此，商标联想理论对于传统的混淆理论而言，保护范围更为宽泛，为防止其成为品牌垄断的手段，对联想理论的适用还应做明确的限制。

结语

由于社会生产力发展导致了商标功能的扩张，对商标的保护也就从保护识别功能发展到保护商标的扩张功能——表彰功能。与之相对应，商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗、混淆之苦，转到保护商标所有权人的商标商誉免遭寄生行为的损害[4]。比较而言，联想理论可以弥补混淆理论的漏洞，解决“联想但不近似”的商标保护问题。但对于联想理论的使用还应严格限制，避免商标市场垄断。对于像中国这样的发展中国家来说，还应顾及国内社会经济与技术的发展水平来确定商标保护水平，不可盲目竟高与超标，在最大限度保护权利人利益与维护公众利益间达致平衡。

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