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利用商标法打击价格欺诈：当心用尽原则

2020年4月10日，著名的科学和医疗产品制造商3M公司成为首批提起诉讼的公司之一，该诉讼指控商标侵权，可能的稀释和在COVID-19期间涉嫌价格欺诈而引起的虚假广告大流行。1此案引发了许多与使用商标法打击大流行性价格欺诈计划有关的问题。其中最重要的是首次销售或用尽学说的适用性，这限制了商标所有者对自己产品的转售提出质疑的能力。此警报解决了该理论和策略商标的重要性所有者可以在针对与自己商品相关的价格欺诈的诉讼中改善该学说的影响。

3M的诉讼

3M指控被告Performance Performance，LLC从事虚假和欺骗性的价格欺诈方案，该方案不当使用和交易3M商标的商誉。具体而言，它声称Performance Supply向纽约市全市采购办公室提交了一份投标书，并提出以高于3M标价500-600％的价格向该市出售3M品牌的N95防毒口罩。Citywide采购办公室接受了投标，以确保急需的N95口罩，并同意为此支付近4500万美元。2020年4月24日，星期五，纽约南区美国地方法院针对Performance Supply的行为订立了临时限制令（TRO），并计划就是否将TRO转换为初步禁令举行简报听证会。

精疲力尽问题

倾向于效仿3M的潜在原告应该牢记，在商标所有者寻求规范其自身产品的下游销售的情况下，迄今为止获得的救济相对罕见。特别是，如果原告授权将带有其商标的商品放行到商业中，则如果它试图使用商标法作为质疑情况的机制，则必须与“用尽”或“首次销售”学说相抗衡。在这些商品下转售。4正如一个法院所解释的：

根据这个学说。。。商标持有人将商标商品投放市场后，可能不再控制商标商品。首次出售后，[商标]持有人的控制权被认为用尽。线下零售商可以自由展示和宣传品牌商品。二手经销商可以在与商标持有人的竞争中对品牌商品进行广告宣传，以进行转售（只要他们不会将自己误称为授权代理人）。5

因此，该学说保护了转售商和被许可人免于承担法律责任，例如，因商标所有人认为价格太低或太高而出售商标所有人的商品。这也使商标所有人不能简单地说：“我不同意被告转售我的商品。”但是，商标所有人可以谨慎使用本原则的几种公认例外，只要他们仔细地为自己辩护，并准备在诉讼的证明阶段提供必要的证据和证词，以确立例外的适用性以保护其商标。

首先，如果被告在没有充分向消费者披露重新包装商品的情况下重新包装原告的货物，则存在例外。因此，例如，在埃内斯科公司诉价格/ Costco的，6第九巡回反转的运动的许可，以用于故障原告的投诉注意到指控后说出一个权利要求驳回，被告充分没有披露其重新打包原告的货物。7

如果被转移的货物与经授权的商品有实质性差异，则适用第二个例外。8这通常需要显示出物理上的差异9，但是缺少对转售商品的保修保护也会很重要。10同样，删除用于质量控制目的的用于跟踪货物的产品代码可以使原本良好的二手产品的转售具有可诉性。11不论所谓的差异如何，重要性认定的标准都很低。12

如果原告的产品从原告的授权分销渠道转移而导致该产品不再受原告的质量控制程序约束，则适用第三个例外。在这种例外情况下：

“ [质量]控制”并非是仅凭话语就可以使商标所有者有判断力的护身符。相反，测试是由商标所有者建立的质量控制程序是否可能导致产品之间的差异，从而使消费者对产品赞助的困惑可能会损害商标所有者的商誉。13

因此，要根据该理论主张商标侵权，商标所有人必须建立“（i）已经建立了合法，实质和非言词的质量控制程序，（ii）遵守这些程序，以及（iii）不合格销售会减少商标的价值。”14所讨论的程序不必是触发该例外的“可能的最严格措施”；15然而，必须辩护并最终证明其存在。

当转售的商品与授权的同类商品有根本性差异，以至于没有任何披露量可以消除对商品是否被授权的潜在混淆时，则适用第四个公认的例外。16例如，如果曾经真正翻新过的商品被重新装修以至于将其描述为原产地是商标所有人，这是不公平的。17

最后，如果被告在转售过程中犯下了独立的欺骗行为，则第五种例外情况成立。正如一个法院所解释的：

[首次销售]学说不适用于仅凭转售而引起混乱的用途。。。。仅仅转售以外的任何行为都会引发责任。例如，经销商故意或有目的的欺骗，虚假建议或虚假陈述，旨在或可能引起对经销商是否为授权经销商的混淆。18

因此，“首次销售原则并不能保护使用[plaintiffs]商标的转售商给人以印象，即他们实际上是产品的青睐或授权经销商，而事实上却并非如此。”19

结论

试图使用商标法以大流行性相关的虚高价格阻止其自身商品的销售的原告，在用尽原则方面面临着严重的障碍。根据该学说，对转售品牌商品的情形的异议本身并不能作为认定责任的依据。但是，该原则存在例外，可以构成禁令，甚至可能是金钱救济的基础。因此，希望跟随3M的商标所有人应仔细考虑如何措辞其权利要求，以便他们有资格获得一个或多个例外。否则，无论是在诉状阶段还是根据简易判决，都可能导致案件的简易处置。

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