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对商标法第四十四条第一款的融贯性解释（一）

来源：澎湃新闻
商标法第四十四条第一款中的其他不正当手段取得注册条款，在实践中被限缩解释为主要针对国家商标行政机关采取不正当手段获得注册的大规模囤积注册情形。这种解释与民法、合同法和商标法自身的其他概念存在某些不融贯之处，与少量注册规制存在逻辑不洽，且针对大规模抢注的无效宣告缺乏有效的程序保障，也无法适用于注册前阶段对囤积行为的遏制。
为此，本文建议将该条款改为禁止“申请注册商标明显缺乏真实使用意图的”，并将其移至商标法第十条禁止使用并注册的条款中，使之成为所有非使用意图注册的兜底条款。无论是否大量注册，均得以制止，且可以贯穿商标授权确权各个阶段，并避免与类似法律概念的冲突。
司法实践中，经常有人将商标法第四十四条第一款中的 “不正当手段”这一概念，与商标法第三十二条中的“不正当手段”概念进行不同的解释：前者是指损害公共秩序的大规模囤积注册等绝对禁止注册情形，违反公序良俗原则；后者是指损害特定相对人权益的相对禁止注册情形，违反诚实信用原则。
二者进而在法律后果上明显不同：第四十四条第一款中的“不正当手段注册”，导致注册商标绝对无效，任何人均可以提出请求，且请求宣告不受5年时间限制；第三十二条中的“不正当手段注册”，则仅可由利害关系人申请宣告无效，且请求受5年时间限制。这种区别解释存在着一定的非融贯性，有待进一步探究及完善。
01
其他不正当手段取得注册条款的解释逻辑
商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”其中“不正当手段”这一概念应如何解释？具体表现为哪些情形？商标法并未明确规定。
商标不予注册的事由，可分为绝对事由和相对事由。绝对事由针对的是商标本身固有的不可注册性，主要涉及一个商标是否具有商标的固有属性以及是否符合公共政策的问题，体现在商标法第十条、第十一条、第十二条和第四十一条第一款等条款中，一旦注册，任何人均可以请求宣告无效，商标行政机关也可以主动对其进行无效宣告；相对事由是指商标注册存在损害特定相对人权益的情形，因而相对该权利人来说禁止注册，一旦这种情形消失，则该商标仍可以注册，体现在商标法第十五条、第三十二条等条款中，只能由特定利害关系人请求宣告无效。
最高人民法院早在 2006 年就通过“诚联及图形”争议商标案【1】等一系列典型案例，确立了第四十四条第一款中“不正当手段”所指的对象，仅为损害公共秩序或者公共利益及妨碍商标注册管理秩序的行为，而不包括那些损害特定民事权利主体利益的行为，即不正当手段适用的前提仅限于商标法所规定的绝对禁止注册事由，而非相对禁止注册事由。【2】
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12 号）（以下简称《授权确权意见》）确认了这一观点：“其他不正当手段”与“欺骗手段”并列，与商标法第十条、第十一条、第十二条的绝对事由并列，应当也是指损害公共利益和公共秩序的行为，是商标不予注册的绝对事由，不适用于仅仅损害特定民事权益的行为。
《最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《授权确权规定》）第 24 条进一步阐释了“其他不正当手段”的可能情形：“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的‘其他不正当手段’。”
上述对第四十四条第一款规定的“其他不正当手段” 的限缩性解释，具有一定的历史原因。在早期司法实践中，因为商标法明确列举的相对禁止情形条款有限，有时候不能满足司法实践需要，一些实践中出现的非既有相对理由条款、但又不具有正当性的情形往往无法可用。为此，某些案件中选择适用了商标法第四十四条第一款所述的“其他不正当手段”，用以宣告此类注册情形无效，使之成为相对禁止注册的兜底条款。
如此一来，则形成一种责罚不匹配的情形：商标法相对禁止注册条款有明确规定的，仅可以在5年内由利害关系人申请宣告无效，而未明确规定的不正当注册情形，则可以适用第四十四条第一款，任何人均可申请宣告无效，且无时间限制的要求，法律后果重于其他法律明确规定的禁止事由，显然是不符合法律融贯性要求的。对此，最高人民法院将不正当手段限缩解释为对公共利益的损害，主要目的是限制将其作为相对事由的兜底条款来适用。这种解释在某种程度上符合商标法的历史沿革。【3】
1993 年商标法实施细则第二十五条中，以其他不正当手段取得注册的行为，曾经是与虚构隐瞒、复制、模仿翻译等行为手段相并列的兜底规定。因为立法的变迁，其他情形被分别写入2001年商标法第十三条、第十五条和第三十一条前半段及第九条后半段，同时“以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”，也从此处的不正当手段规定中分离出来，进入了2001年商标法第三十一条后半段。
而第四十一条“以欺骗或其他不正当手段取得注册”的情形，则被延续至 2013 年商标法第四十四条中，故而此处的“以欺骗或其他不正当手段取得注册”，就已经不再包含有商标抢注以及损害他人特定合法权益的相对事由情形了，【4】而只能是绝对注册事由。
近年来，大规模抢注行为不断发生，成为危及到商标注册公共秩序的情形，应当绝对予以无效宣告。此时，现有的无效宣告条款中只有此处的“其他不正当手段取得注册” 条款最有可能涵盖这种情形。【5】 “其他不正当手段取得注册” 与“欺诈”相并列，共同作为禁止注册绝对事由条款，在面对违反商标性的情形时发挥作用。而以不正当手段取得注册可以解释为商标申请人不具有使用意图，对商标行政机关进行了欺骗性的注册申请，系违反公序良俗原则的行为，商标行政机关及任何人均可申请宣告无效。基于这些理由，实践中对第四十四条第一款的不正当手段条款逐渐形成了上述认识。
2010年最高人民法院《商标授权确权意见》第19条进一步归纳了不正当手段所针对的主要情形，包括扰乱商标注册秩序、违反公共秩序、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等手段。2016年国家工商行政管理总局《商标审查及审理标准》也列举了审查实践中3种典型的其他不正当手段：
（1）申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；
（2）申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；
（3）申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的。其中，大量注册而不使用的商标囤积行为、以炒卖牟利为目的的商标注册行为，即属于最典型的以其他不正当手段取得注册的行为。
有关学者也承认，除此之外，实践中很难想出还有什么其他情形了。

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