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如何破解跨境电子商务中的商标冲突难题

跨境电子商务中的知识产权问题，一方面涉及到不同国家和地区之间的法律地域性问题，另一方面又涉及到知识产权和电子商务这两个领域无国界性的鲜明特点。随着国际贸易的发展，传统以物理疆界进行划分的主权与法律区域一直以来持续受到挑战，并且国际上也一直存在协调各国法律规则和司法管辖等规则的努力。但是这种挑战在互联网时代的跨境电子商务场景下更为明显，知识产权领域各个具体权利类型分别凸显出新型冲突，同时对跨境电商平台的规则体系也造成了系统性的挑战。
跨境电商中商标权冲突首当其冲
商标权领域是跨境电商领域权利冲突最为突出的领域，在涉及跨境知识产权投诉中占到较大的比例。与著作权和专利权通常把权利授予不同的实际创作者、创造者，大多数国家的商标权体系是注册制或者注册与使用结合制，在注册制下基于先到先得原则，因此，相同或类似商品或服务类别上，同一个商标或者近似的商标在不同国家掌握在不同商标权人的情形十分常见，从而极易产生权利冲突。此外，即使不同国家的商标权掌握在同一个商标权人手中，也会因商品的平行进口问题引发权利人的投诉。最后，假货问题依然是困扰某些领域跨境电商贸易的顽疾。以下从三个方面来对跨境电商中商标权冲突进行分类：不同国家/地区同一商标权人；不同国家/地区不同商标权人；未经商标权人授权情形，即假货。同一商标权人的平行进口情况
在商标权人的国际商标布局中，通常会根据市场规划在不同国家申请相同系列的商标，与之相对应的常见策略是，在不同国家和地区进行差异化的经营，在同一品牌下进行有差别的、结合当地特色的产品、服务投放，很多情况下同一品牌有可能形成不同的消费者认知和形象，相应地在销售渠道、价格策略、形象设计方面也都会制定差异化的策略。传统国际贸易中国家之间地理疆域的区隔，为商标权人的差异化策略提供了天然的屏障，但是跨境电商贸易的开展却打破了基于地域的信息和消费壁垒，“海淘”“代购”“全球购”等商业模式下，出现了大量的商标领域“平行进口”的情况，引发了商标权人的顾虑以及投诉。
商标的平行进口是指在一国之外生产或投放市场的带有本国商标的商品，在没有获得本国商标权人的许可的情形下，输入到本国并在本国销售的行为。如果在国外市场已经经过本国商标权人授权，则可能出现“权利用尽”的情况，从而使得商标权人不再有权利控制平行进口的行为。
权利用尽原则的含义是产品经过商标权人同意首次投入市场后，任何人使用或销售该商标产品，商标权人都无权禁止，即商标权人已经在产品投入市场的过程中行使了其商标权利，从而导致权利的穷竭或用尽。德国法学家科勒教授首先提出“权利用尽原则”这一理论，并被德国原帝国最高法院在1902年的一份有关专利权案件﹙Guajokol-Karbonat案﹚的判决中采纳。此判决的基本理由是：一是通过制造销售专利产品﹙或者许可上述行为﹚，专利权人已经获得了基于专利权的相关报酬，从而关于该产品的专利权已被用尽；二是权利用尽原则确保了产品自由贸易中公共利益的实现。此后各国也普遍在知识产权制度中确立了权利用尽原则。
权利用尽原则基于禁止双重获利的“报酬理论”，即权利人已经通过首次销售获得回报，不应再享有权利控制产品的继续流动。这是将知识产权视为一种“类物权”，限制了知识产权人对已经合法投放市场的产品的后续使用或转售进行控制的权利。根据规制范围的不同权利穷尽原则可以分为国内穷尽与国际穷尽。国内穷尽是指权利穷尽原则仅适用于首次销售发生在国内的情形。在一般情况下，平行进口商品的首次销售均发生在国外，因而国内权利人的权利没有穷尽。所以，适用国内穷尽原则的结果是平行进口行为非法，构成侵权。国际穷尽是指如果知识产权产品的首次销售是由权利人自己或者经其同意的人所为，权利人即不能控制产品的进一步销售，不管最初的销售是发生在国内还是国外，适用国际穷尽原则的结果是平行进口行为合法。
各国在商标权权利用尽和平行进口的相关规定上并没有实现统一。例如，欧盟采取的是区域性权利用尽原则，美国原则上允许平行进口，日本和韩国的商标法没有对平行进口做出明确规定，但是其判例和有关规则均表明其支持大多数情况下的平行进口，新加坡和香港地区则在商标法中明确规定了商标权的国际用尽原则。即使在一国之内，例如我国，对于跨境电子商务中涉及的商标平行进口问题，不同法院的判决也并未达到统一规则的程度，也尚无统一的指导性案例、司法解释或者法律法规来进行明确规定。
从我国司法实践的情况看，总体上法院还是采取支持平行进口的态度。在《最高人民法院公报》2013年第12期刊载的维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司与上海锦天服饰有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中，《公报》对该案的裁判摘要指出：“国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标，但又在国外将该品牌商品授权他人处分，国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的，根据商标权利用尽原则，该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对所售商品来源的混淆、误认，不构成商标侵权。”此外，还有2013年“绝对”伏特加案、2014年大酒库葡萄酒案等，从这些案例可以看出，目前司法实践的整体倾向是支持“权利用尽”与平行进口的。
不过，在允许平行进口的国家和地区，也存在对于权利用尽和平行进口的限制情形，主要是涉及商品质量存在明显地区差异，以及商品重新包装或重要标识变更的情形。在这个领域，美国Lever案确立了最具影响力的Lever规则。在1989年的Lever Bros v. United States案中，法院确立了允许商标平行进口的例外，即进口的关联产品如果与国内产品存在实质性差异，国内的商标权利人有权制止贴有同样商标的商品在国内进行销售，但是如果商品或其包装上贴上“显著的、清晰的标签，并且该标签一直能够保留到该商品被销售给美国境内的第一层零售商”，则这种同商标产品平行进口将被允许。这就是美国Lever案确定的“实质性差异原则”，即Lever规则。从美国司法实践中看，“实质差异性”一般包括产品的原材料或成分、气味、颜色、卡路里、包装、语言、质量保证、容量、保修、用于质量控制的生产批号的差异等等。
欧盟等其他国家或地区产生了对应的规则。对于商品质量本身存在实质性差异的情况，或者由于分销商重新包装等行为导致的商品质量、性状的变化，法院会认为商标权人可以保留控制商品上使用商标标识的权利，从而导致权利并未用尽。中国法院也有类似实践，在米其林轮胎案以及大王纸尿裤案中，地方法院都做出认定，尽管进口的商品的确来自于商标权人的授权，但是如果商品本身的质量、形状在来源国和进口国存在实质性差异，那么商标权人依然可能有权禁止在进口商品上使用该标识。主要依据的理由是防止消费者对商品的质量和来源产生误认和混淆。
综上所述，在平行进口情形下，尽管跨境电商交易中出现的争议商品是经过同一商标权人许可投放到不同国家和地区市场的，商标权人的权利是否用尽，依然会根据各国法律和政策的规定不同而适用不同的规则。假设跨境电商平台接收到商标权人关于特定商品的投诉，在能够确定属于平行进口的情况下，平台需要根据投诉指向的具体法域分别判断是否需要采取移除等措施，而在该具体法域，无论是平行进口本身的法律规则，还是限制性规则，都十分复杂。当投诉指向的法域超过一个的时候，对于平台或者商家，都会产生高企的评估和判断成本，从而实质上为跨境电子商务贸易造成壁垒的障碍。
出现不同商标权人的“巧合”现象
跨境电商中商标权冲突的第二种典型情形是，在相同和类似的商品和服务类别上，某个商标或者与其近似的商标在不同国家和地区掌握在不同的商标权人手中。此时，通过跨境电商平台销售的商品，有可能在来源国是经过合法授权的，而在出现消费者购买的目标国，则成为未经当地商标权人许可的“侵权”商品。
出现不同商标权人的情况，有可能是因为本国商标权人的正常商业经营与经营行为，特别是在显著性和知名度都不是十分强的情况下，有可能出现商标注册上的“巧合”现象。另一方面，在当前比较突出的情况是商标抢注的情况下，出现了明知存在国外的驰名商标、有一定影响力的商标以及其他在先使用的商标而恶意进行抢注的产业链，进行商标大批量抢注并囤积商标而不使用的行为，其目标是在国外商标进入国内市场时候进行转让牟利，或者通过主张侵权以获利。在电商平台上的投诉也成为恶意注册产业链牟利的一种主要模式，并且因为投诉门槛和成本大大低于行政投诉和司法起诉，而更容易实现其投机性目的。
当这一现象折射到跨境电商平台上时，其负面效果被进一步放大。由于跨境电商平台跨国界的销售和消费行为，并不事先划分地理区域，因此，商标权人在将商品投放到跨境电商平台上的时候，实际上并不见得能预期其消费者会来自哪个法域，也不太可能提前做好商标在所有可能国家的预先检索和排查，这种操作成本过高因为不够现实。对于商标抢注者来说，则是很容易基于商标的地域性对于这些商品进行“阻击”，提起投诉并要求移除商品。
值得注意的是，在这种情况下，消费者通常并不会发生对于商品及其来源的误认和混淆。在跨境电商平台上进口购买的消费者，属于对于商品和服务的来源国相对来说比较敏感和具有相当认知能力的“相关公众”，相对于国内抢注而不使用的商标，消费者通常对于国外的商标更为熟悉，通过跨境电商平台购买，其目标也十分明确是要购买国外的特定品牌，因此，通常不过出现与本国品牌发生混淆和误认的情况。在这样的市场状况下，对于国内商标权人禁止权利的一概保护，实际上既不会产生防止消费者混淆从而促进消费者福利的作用，另一方面也是对于消费者通过跨境电商平台购买国外品牌商品的选择权的限制，增加了商标抢注者手中的杠杆权力，变相鼓励了商标抢注者的行为，对于遏制商标抢注、维护健康、良性的商标注册体系并无益处。
未经商标权人授权的情况：假货
对于跨境电商平台上完全未经商标权人授权的商品，通常理解为“假货”，这一类情形相对比较好处理，一般来说可以作为侵权情形而进行移除以及其他惩戒性处理。不过，由于国际上假货生产和销售链条的跨地域性，也的确可能出现在商标权人未进行商标布局的某些国家和地区，特别是在“一带一路”的某些较不发达地区，并不构成商标侵权的可能性，此时，跨境电商平台对于涉嫌侵权商品的投诉，需要进一步作出地域性划分的考察和处理。

跨境电商中商标权冲突的启示
跨境电商中商标权冲突与解决的问题固然十分复杂，但是对于涉身其中的商家来说，可以将整体策略简化为“攻”与“防”两个方面。首先，对于自己手中的商标品牌要有统筹安排，特别是在针对在跨境电商业务中规划想要投放的国家和地区，应该未雨绸缪提前进行注册布局，毕竟最了解品牌和最具有先发优势的是品牌商自己而不是抢注者，从而通过“进攻”的手段占领潜在市场，避免被商标抢注者捷足先登。此外，针对假货、平行进口等可能侵犯自身商标权益的行为，应当借助电商平台方便检索的优势，充分运用平台“通知删除”的知识产权保护规则，要求平台将对方的涉嫌侵权产品下架，确保品牌的声誉和显著性。
而在跨境电商中处于“防守”之势的商家而言，在进入到某个特定的国家或地区之前，还是应当做好在先商标的检索和预警工作，特别是对于“好讼”的抢注者需要做好预案。特别是，在通过电商平台进入到国际贸易的环境中，务必杜绝历史形成的“山寨”思路，试图通过假货谋取高利的行为不仅会给自己招致致命的侵权风险，也会严重损害中国企业在国际上的声誉和形象。

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