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立体商标固有显著性独特设计因素分析

1.独特设计与固有显著性的关系
首先从定义上来看，独特设计就是要与众不同，独一无二。而商标显著性是指标志能够将某一来源的商品与他人的商品区别开来的特性，这就表明商标要想获得注册必须要和市面上其他商标不同，因为只有与众不同才可以指示唯一的商品来源，反之则会发生来源混淆。从这点来看，独特设计与显著性是一致的。设计独特的商品往往更容易吸引消费者的眼球，让消费者产生购买的欲望，给消费者脑海中留下印象，从而消费者可以凭借该印象来识别商品。47 商标的显著性要求商标不同于市面上所有其他商标，如常用的或者通用的标识、以及他人注册过的商标、他人已经使用的商标等。只有不同于市面上其他标识，才可以让消费者建立起商标和商品的唯一联系。所以，如果一个立体商标是设计独特的，就可以认定该商标不同于市面上其他标识，这就意味着该商标已经具备了具有固有显著性的可能性。
其次，从相关法律规定来看，我国《商标法》并未对独特设计与固有显著性之间的关系作出明确规定。只是在第11 条中规定了几种缺乏固有显著性的情形，也就是说通用或者常用形状不具有固有显著性。而设计独特的立体形状并不属于通用或者常用形状，故其应具有固有显著性。商标行政审查机关出台的《商标审查及审理标准》中列举了两种具有固有显著性的立体商标（图2）。
《商标审查及审理标准》认为以上两个立体商标是具有固有显著性的，因为它们是非通用或者常用的形状。也就是说它们不同于市面上常见的设计，或者说它们具有独特设计。这就表明身处商标审查一线的商标局和商评委在规定层面已承认了独特设计与固有显著性之间存在关系。
从另一方面来看，法院在一些案件中否认设计独特的作用，其理由就是独特设计是对商品本身的区分而不是对商品来源的区分，比如在三叶草密封钮案、宝马汽车模型案中法院均持此观点。法院认为商品本身的区分与商品来源的区分之间是对立关系，但并没有对此进行论证。这是借鉴的美国最高院在沃尔玛案中的理由表述，美国最高院在该案中亦未进行论证。区分商品与区分商品来源其实是承继关系，独特的设计首先当然会产生区分商品的效果，继而再产生区分商品来源的效果。即便是两件标注着不同文字商标的商品，文字商标所起到的作用也只是让消费者初步的知晓此商品与彼商品不是同一来源，特别是一些小企业的商标，在首次购买时并不能让消费者对该商家的具体信息产生了解。所以商标本身的含义并不重要，起到的只是一个符号的作用。同样的，两个形状或包装容器不一样的商品同样可以产生这种效果，不一样的产品造型能够更加直观的让消费者辨别出这两个商品不是同一来源。反之，如果两个造型不一样的商品属于同一来源，那么就没有必要进行区分，因为消费者无论选择哪一件商品都是属于同一来源的，就不存在发生混淆的可能性。从这个意义上来看，对于商品的区分就是对商品来源的区分。
综合以上三个方面的论述可以看出独特设计与固有显著性之间存在关系，设计独特的立体商标往往具有固有显著性。接下来需要考察实际认定层面如何确定立体商标是否属于设计独特。
2.独特设计的认定
在许多立体商标案件中，行政审查部门及法院的驳回理由都是该立体商标属于常见或者普通的设计、容器或者包装，也就是说审查部门认为该申请商标不是设计独特的，而是与市面上常见的商品形状、包装或者容器没有明显区别，但行政审查部门及法院在作出这一认定时往往没有举证或者进行详细说明。对于行政审查机关举证的问题在多个案件中都被提及，从最早的金莎巧克力案到最近的迪奥真我香水案，商标申请人在庭审中都指出商标审查部门未对自己作出的具体行政行为进行举证。特别是在金莎巧克力案中，法院也认可了这一点。因为按照我国《行政诉讼法》第34 条的规定：“被告对于作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据。”可以看出，按照相关法律规定，行政审查部门在诉讼的时候不能只给结论，而不进行举证。根据《行政诉讼法》第70 条的规定，在主要证据不足的情形下，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。所以，在没有确切证据的情况下，不宜作出立体商标是通用或者常用形状的认定结论，否则会显得无依据且武断，应当结合市面上可以检索到的形状进行对比从而认定其是否是设计独特。
认定申请商标的设计是否是独特的，关键在于与市面上已经出现同类商品的设计进行比对。具体来说包含了两个步骤：第一步，先对申请商标所指定使用商品的同类商品进行检索，在互联网、电子商务高度发达的今天，这是可行的，几乎所有的商品在一些电子商务网站上都可以检索得到。而且在这些电子商务网站上可以清楚的观察到这些同类商品的设计。第二步，选择检索到的商品然后与申请商标进行比对。如属于相同或相似设计则该申请商标就不是设计独特的，而应该属于通用或者常用的形状，反之则是独特设计。
在比对的时候，可以灵活运用各种方法，比如可以使用整体观察法、元素拆分排列法进行比对，而对于一些不易分解组成元素的申请商标，则可以采取三视图对比法，即从主视图、左视图和俯视图的角度来进行考察和比对等。若申请商标与对比形状仅仅是大小不同或者仅仅存在细微的差异，那么两者之间就是相同的或相似的，仅仅比例的不同或细微的改进不会导致实质性的差异。若申请商标与对比形状仅仅是所附颜色不同，那也不能认定为不同，因为在立体商标中，保护的重点在于三维标志的本体。

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