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商标审查应当体现效率与公平

我国商标审查采取全面审查原则，既对绝对理由进行审查，又对申请商标与在先初步审定或注册商标的相似性进行审查，固然其具有审查内容全面，减少恶意注册的发生，提高注册商标稳定性、降低在先商标权人维权的成本等诸多优点，但其所导致的审查周期过长的缺点已成为我国商标注册制度效率低下的一个重要原因。对此，早在我国商标法第三次修改前，就有部分学者提出以绝对理由审查取代全面审查并对其合理性进行了论证。16但商标法第三次修改并没有采纳该建议，当时的理由主要是认为取消相对理由审查的时机尚不成熟，只有大部分注册商标申请者能够自觉维护他人在先商标权时，才有可能采取绝对理由审查。17另外，一些学者提出了绝对理由审查的缺陷，例如：将相似性审查转移到异议环节，异议程序工作量远大于审查程序，导致总体工作量增加；未经过审查机关的全面审查，增加了在先商标权人异议、无效宣告的维权成本；18易导致恶意注册等行为的发生；若在先权利人与申请人达成相似商标共存协议而不提起异议，将会损害消费者利益及社会公共利益等。
针对上述对绝对理由审查所提出的质疑，本文认为能否以绝对理由审查代替全面审查，应当以我国现有的客观情况为依据进行选择，只要能够配以完善的相关配套制度，就可以实现效率和公平的双重目标。对此，本文结合近几年的数据（见表1）对采取绝对理由审查的理由及相关配套措施进行评述。
1.采取绝对理由审查的现实条件已成熟
其一，在商标法第三次修改之前，2012年我国商标注册申请量仅为164.8万件，2017年申请量达到574.8万件，增长率为248.8%。2012年审查量为122.7万件，2017年审查量达到425.2万件，增长率为246.5%。商标申请量和审查量的大幅度增长，体现了公众对于商标价值的认同，但该增长趋势已对我国现有审查制度产生巨大冲击。其二，从表1中申请量和审查量的数据可以看出，2017年我国注册商标的申请量比2015年的商标申请量翻了一番，增长趋势明显。从增长幅度看，2017年申请量同比增长55.7%，审查量同比增长41.8%，申请量的增长速度远超过审查量的增长速度，若不对周期漫长的全面审查制度加以改革，将无法满足商标审查制度对于效率目标的追求。其三，通过对比近三年来核驳量的数据，不难发现在现有审查能力不足的情况下，仍然连续三年有超过1/3的商标注册申请被驳回，且被驳回注册的商标中有超过89%的商标申请被无异议地驳回，并未提出核驳复审，即每年至少有30%以上的无效申请，采取绝对理由审查将减轻商标注册机关对该部分审查压力。20上述数据表明，随着我国经济的发展，市场主体已经认识到商标所具有的巨大价值，因此商标申请数量逐年大幅上升，以绝对理由审查代替现有的全面审查是解决我国审查效率不足的应然和实然选择。另外，我国商标法中的诚实信用条款已经成为实践中的一个兜底性条款，也可以发挥制止恶意注册行为和督促注册商标申请人避免侵犯他人在先商标权的作用。
2.建立查询报告通知制度，提高申请商标质量
相对理由审查是商标审查中量最大的工作，因为对于相同或近似商标的判断尤其是对图形商标相似性的判断很难把握，是一个比较专业的问题。在被驳回的商标中，绝大多数是因为相对理由审查不合格。根据表1中核驳量和核驳复审申请量的数据可以看出，取消相对理由审查，商标局将减少大量的审查工作，但减少的这些工作量会不会转移到异议环节，加重商标注册总体工作量呢？针对此种情形，可以借鉴欧盟在先商标权利查询报告通知制度的有益经验。
在绝对理由审查模式下，商标注册机关只对商标注册申请进行绝对理由审查，审查合格后，向商标申请人出具一份在先商标权利查询报告，一个月后进行公告。申请人可以根据这份查询报告，或寻求专业机构的帮助，或自行调查了解在先商标权的使用情况，及时有效地决定是继续注册还是撤回商标注册申请，减少无效申请的发生。若申请人继续注册，商标注册机关将该商标申请通知在先商标权人，由其自行判断是否提出异议或无效宣告，21并鼓励双方进行协商。商标权是财产权，商标权人享有天然的权利来保护自己的财产权利不受侵害。商标作为企业重要的无形资产，企业当然应当积极主动制止商标侵权行为。商标权人是对自己的商标最为熟悉的人，可以结合自身经营情况判断新申请商标是否会对自己的商誉造成损害，因涉及自身利益，往往准备充分，可以有效监督申请人提高申请商标的质量，同时也可督促商标权人积极使用注册商标，提高注册商标的影响力。因此，采取绝对理由审查结合查询报告通知制度可以大大减少无效商标注册，虽然在一定程度上会增加异议的工作量，但是商标注册机关的审查效率将大幅增加，总体而言，是效率最优的选择。
3.绝对理由审查模式下的注册商标共存
在我国商标注册实行全面审查模式的当下，注册商标的共存一般是由商标注册机关审查疏漏所导致的，在先商标权人若未及时提起异议或无效宣告，两个事实上可能导致混淆的注册商标便会合法共存。但在绝对理由审查模式下，注册商标的共存将会发生于当事人之间的约定，也就是所谓的共存协议。事实上，对共存协议有效性的质疑和对绝对理由审查的质疑是一致的，即若取消相对理由审查，则相似性异议和无效宣告完全依赖于在先商标权人的自行主张，极易出现损害消费者利益甚至社会公共利益的共存协议，进而导致容易使消费者产生混淆的注册商标共存。针对这一质疑，应当看到：随着商标法的修改，我国商标法的管理色彩越来越淡，消费者保护的规定日渐弱化。在一定程度上意味着我国商标法正在回归商标权的私权本位，对商标所有人利益的保护正在成为商标法立法宗旨的中心。22另外，我国当前商标申请量巨大，必然导致在注册商标尤其是文字商标时，对现有的文字组合进行创新越来越难，相似商标共存已成为客观事实并成为未来趋势，因此，承认注册商标共存的合理性有利于实现效率与公平的统一。
对于注册商标共存协议的效力，应当根据我国民法总则和合同法的规定进行判断，在共存协议符合合同成立要件时，不能仅基于共存协议会导致消费者产生混淆的理由便认定协议无效，而只有出现合同法所规定的合同无效的情形如恶意串通等行为时，才能产生协议无效的后果。

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