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“337调查”有果，大疆与道通应避免鹬蚌相争

来源：中国知识产权报
无人机领域的巅峰对决历来引人注目。近日，美国国际贸易委员会（ITC）就深圳市大疆创新科技有限公司（下称大疆）的“337调查”作出终裁：暂停对大疆的有限排除令，等待美国专利商标局出具最终书面决定，再确定“184号”专利（专利号：US9260184）是否无效。得知相关消息后，大疆公关总监谢阗地第一时间在微信朋友圈分享消息：“大疆胜了！”
此前，深圳市道通智能航空技术有限公司（下称道通）与大疆互诉专利侵权，随着双方的专利战不断升级，道通在美对大疆发起了“337调查”，曾在国内外引起轩然大波。继今年3月ITC就大疆无人机“337调查”作出初裁、5月美国专利审查与上诉委员会（PTAB）就道通“337调查”中的3件涉案专利进行裁决后，时隔3个月，双方的专利较量再度传来新消息。
业内人士表示，此次ITC暂停发布有限排除令，大疆可以继续在美国市场销售涉及到专利诉讼的无人机，这对大疆是非常有利的。然而，当前除了业内的竞争外，包括中美贸易冲突、新冠肺炎疫情等外部的不可控因素已经对无人机市场造成了极大的冲击。专家呼吁，从长远来说，中国无人机企业更应考虑捐弃前嫌，共克时艰。
暂停排除令博弈仍继续
大疆和道通的总部都设在深圳市南山区，而且就在同一条街上，但双方的诉讼却从国内一路打到了万里之外的美国东海岸。“近日，ITC终裁暂停对大疆的有限排除令，此举意味着大疆在美的涉诉业务不会受到影响，毕竟其商业体系和渠道已经成熟并有所防备。”北京市柳沈律师事务所合伙人姚冠扬律师告诉中国知识产权报记者，对于道通而言，显然目前无法通过禁令来实现其在商业上的目的，但是通过此次“337调查”，也向大疆传递了继续竞争的明确信号。
美国亚太法学院执行长、暨南大学知识产权学院特聘教授孙远钊也表示，在这起“337调查”中，ITC初裁大疆构成了侵权，但是因为涉案的3件专利中已有2件被PTAB宣告无效，第3件“184号”专利也有8项权利要求被宣告无效，至少在PTAB对还有争议的2项权利要求是否无效做出裁定前，大疆在美国市场的供给与营销链条不会因为“337调查”受到影响。
“如果未来PTAB裁定这2项权利要求无效，固然道通还可以上诉到法院，但由于上诉法院维持原判的概率较高，除非道通能够举证PTAB在审案时涉及滥用权利或恣意妄为，否则要反转这个结果恐怕会非常困难。”孙远钊表示。反过来说，如果PTAB裁定这2项权利要求维持有效，可以预测大疆将会向法院提起上诉；而道通方面则会向美国联邦贸易委员会（FTC）提出解除暂不执行禁止令（或禁售令）的请求。如果FTC同意了，大疆的救济方式是请求法院暂时中止执行。后续，双方如果继续鏖战下去，必然还会有许多博弈，双方会通过各种诉讼程序上的你来我往来争取对自己最有利的结果。
众所周知，美国的专利侵权诉讼费一向所费不赀，“337调查”程序的耗费尤其惊人，动辄就是以数百万美元来计算。“这是因为整个过程基本上是把一个平常要进行3年左右的诉讼一下子压缩到15个月左右，甚至更短时间内必须完成，需要多位律师、助理人员的大量投入。” 孙远钊介绍，在对抗式的诉讼制度下，只要一方当事人有动作，相对方就必须采取对应举措或反制，相关的费用也就会节节攀升。
“至于道通将来在美国市场的发展情况，则要看道通与大疆在美国特拉华州联邦地区法院的诉讼状况而定。”孙远钊坦言，无论如何，由于大疆已经推出了新的产品版本，并宣称不再使用相同的技术，至少可以安定大疆的上、下游供货厂家，让产品的后续供给与营销链条不受影响。
双方能否捐弃前嫌引关注
公开信息显示，大疆与道通两家企业虽然规模悬殊，但是从道通成立开始就冲突不断。“可以看到，双方积怨已深，但诉讼属于不是你死就是他亡的‘零和博弈’，并不符合商业风险管理原则。企业竞争一般不会为了诉讼而诉讼，其背后必然要有更重要的考量和目的。”孙远钊表示。
北京市柳沈律师事务所资深专利代理师王潇表示，对于道通而言，此轮专利诉讼是对大疆挑起的专利诉讼的反制，有可能是生死战；对于大疆而言，应对专利诉讼可以借机向对方专利提起专利无效宣告请求，消耗对方资源，解除后续潜在危机，进而有可能瓜分其市场份额，双方都有利可图。据悉，在这场旷日持久的专利战役中，双方的涉案专利均出现过被宣告无效的情况。从这个角度看，双方的诉讼对于彼此都是有损害的，所以很难说双方的诉讼到底最后谁赢谁输。
如果诉讼能促使双方重新回到谈判桌达成许可协议，或者协商共同发展技术，仍然会是一件共赢的好事。然而，“目前，我们无法从外部了解为什么两家企业没有达成和解，甚至不知道他们是否曾经尝试过寻求以和解代替诉讼。”孙远钊表示，只能说这样的争讼或多或少会影响到原本可以用于产品研发的资源。
姚冠扬推测，目前双方没有达成和解协议有可能是因为大疆和道通之间的问题不是钱能解决的，其涉及到市场的争夺和利益的划分等商业层面和公司发展相关的考虑因素，这需要公司之间进行相对长期的博弈和谈判，不是仅凭借一场诉讼就能够立竿见影的。
“任何企业的资源都是有限的。这样的诉讼对峙持续下去，对双方都会造成相当大的损耗，严重影响企业原本可以用于研发与产品改良的资源。”孙远钊表示，双方鹬蚌相争，对方一些最关键的专利都被宣告无效，也就替其他的渔翁们打开了大门，其他竞争者可以长驱直入与两家一起竞争。所以，双方的争斗是否会给其他无人机厂家带来绝佳的机会是值得关注的。当然，从消费者的角度而言，竞争愈激烈意味着价格会愈低廉。
“此外，特朗普政府基于对飞行安全等因素的考量对无人机进行了诸多规制，美国国会甚至还有议员提出立法草案，准备明文限制任何获得联邦政府合同或资助的厂家都不准购买或使用由中国厂家所制造的无人飞行器，包括整个系统或其中的部件。”孙远钊呼吁，从长远来说，两家企业更应考虑捐弃前嫌，共克时艰，否则一切都有可能成为枉然。
“组合拳”你来我往堪称经典
在王潇看来，双方对于美国市场的争夺并不会结束。ITC裁决后，道通是否会继续提起其他专利诉讼，还有待道通根据自己的业务发展、商业策略和市场情况等因素逐步定夺。而且，除道通外的其他国内外无人机企业和NPE手中也持有大量专利，在适当的时机发起专利战作为商业竞争的筹码仍然是大概率事件。
在成功的涉外专利诉讼案例中，双方打出的都是多种诉讼手段结合的多维度“组合拳”，包括基于多个专利权的专利侵权之诉、“337调查”、不正当竞争之诉等，由此形成冲击波的态势。大疆与道通过招也不例外。“作为相对方，对相关涉诉专利提起无效宣告请求自然是首选的应对之计，如果家底丰厚，也有可能拿出自家的专利来试试手，针锋相对提起专利侵权之诉作为回击。这对于国内企业来说都是很好的案例教材。”姚冠扬表示，当然，提起专利侵权之诉的前提是企业在相关法域有比较完备的专利布局或者实施了比较成功的专利收购，毕竟专利弹药作为提起诉讼的基础是不可或缺的。
“要让自己的产品具有竞争力和底气，几乎无可避免地要有好的技术来支撑，要依靠研发能力和全方位的知识产权管理运营，包括对相关法规的熟稔与危机处理的能力。”孙远钊表示，大疆与道通之间的诉讼尤其凸显了这三个要素。从某个角度来说，这是一个可喜的现象：中国企业不但具备了高度的维权意识和精密的战略、战术布局能力，也具备了足够的人力与物力条件，能够灵活运用诉讼的程序争取最大的权益。
从双方对峙的过程可以看到，道通最初作为专利诉讼的被告，除了在诉讼当中提出反诉，还另辟战场，化被动为主动，先购买了相关的专利，再用购得的专利在ITC通过“337调查”程序反控大疆专利侵权。当大疆成为被告时又几乎在第一时间到PTAB开辟第三个战场，挑战三件专利权的有效性，釜底抽薪，足见双方都能快速、灵活反应，采取“围魏救赵、攻其必救”的策略，这意味着双方都拥有较高的知识产权风险管理水平，熟悉如何运用各种游戏规则来替自己争取最大的权益保障。
值得一提的是，大疆用最短时间以“回避设计”的方式推出了新的产品版本，也就替自己设了一个“止损点”，让诉讼的潜在杀伤力大幅降低。“这也是另一个釜底抽薪的策略运用，一定程度上控制住可能会发生的最坏状况，从而可以稳定上下游的供货和营销，不至于对自身的市场和融资（包括股市反应）造成太大的冲击。” 孙远钊表示。

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