著作权法草案应当删去权利滥用条款吗-巨人网络通讯

来源：财经杂志
近日出台的著作权法修正案草案二审中，删去了 “不得滥用权利影响作品的正常传播”这一表述以及相关法律责任的规定。
在此前的著作权法修正案草案一审中，曾规定了禁止权利滥用条款，而在其他法域及国际条约中尚没有相关规定，引入权利滥用条款的合理性问题因此受到广泛关注。大多数学者主张，条款设计的权利滥用规则及其执法机制不尽合理，主张去除。
学者们对权利滥用条款的批评角度各不相同，但是著作权权利滥用的问题，在当下的中国，是否存在并造成实在的危害、是否已经无法通过市场和社会自发调节解决从而需要立法干预、是否应当通过著作权法设立相应条款而非其他法律制度来实现，这些问题本质上不是法学逻辑问题，而更多地是事实和价值判断，需要更多关注实践和业界的声音。
权利滥用的三个场景
权利滥用的前提，是存在合法的权利，权利滥用制度是要在合法合理的权利行使行为和超越合理范围的“滥用”行为之间，划出一条界限，对后者做出法律上的否定评价。这一法律逻辑的确与反垄断制度存在相似之处，《反垄断法》也是需要在企业经营自主权的领域内画一条线，把那些存在妨碍竞争风险的行为区别出来并加以惩戒。当然，所谓权利行使的“合理范围”，是一个实质性的价值判断，在不同场景下，需要考虑的要件和因素各不相同。
著作权权利滥用近年来受到较多关注的，大致可以分成三个场景：一是，图片著作权存在维权乱象，受到较多质疑；二是，通过电子商务平台“通知删除”机制进行维权，获取投机性利益；三是，在特定类型作品著作权市场集中度较高的情况下，对于权利行使妨碍正常竞争的担忧，典型的如数字音乐独家授权问题，以及近期受到关注的游戏产业和直播产业之间的反垄断争议。
第一种场景，图片著作权的维权乱象，从“黑洞照片”事件发酵开始进入公众关注的视野，部分图片公司建立图片库，针对互联网上海量图片使用者展开维权，引发对于商业模式和维权行为正当性的大规模讨论。一方面，图片公司在获得图片著作权权利环节，存在瑕疵或者不规范的状况，例如通过合同授权条款规避诉讼主体资格障碍等，甚至以虚构署名等方式主张不属于自己的权利；另一方面，在维权过程中，利用图片使用者专业知识和信息获取方面的弱势地位，借助维权谈判、诉讼过程，要求以不合理高价支付图片使用费，或者购买图片库服务，谋取超过图片著作权合理价值的商业利益。
在这些维权乱象中，需要区分虚假权利和权利滥用两种情形，但是实践中由于区分真实著作权的成本较高，这些行为掺杂在一起，引起了大量诉讼案件，造成了图片使用行业的利益失衡，也导致了社会舆论的关注和批评。
第二种场景，在电商平台上的知识产权恶意投诉中，也出现了利用知识产权“通知删除”机制进行投机性谋利的现象，并逐渐形成产业链。恶意投诉行为大致可以分为三类，通过虚构权利而进行侵权投诉的“无权利的恶意投诉”；通过恶意抢注商标、囤积商标或通过持有技术含量较低、与现有技术类似的专利权等方式，持有有瑕疵的知识产权而进行投诉的“权利存在瑕疵的恶意投诉”；实际拥有知识产权但为了渠道管理、消除网络低价正品、获取投机性利益等目的而进行投诉的“有权利的恶意投诉”。
在著作权领域，虚构权利或者存在权利瑕疵的情况亦十分常见。除了制作虚假著作权登记证书等明显造假的行为，有投诉人通过下载电商平台商家店铺内的爆款商品的图片、视频，并抢先进行著作权登记（或者获得时间戳服务中心认证），从而获得形式上具有初步证据性质的作品登记证书以及其他证明，然后选择大促等关键节点前夕，投诉商家侵权，向卖家索要高额费用以撤销投诉。卖家由于担心商品被平台处罚，影响大促的销售，无奈支付相关费用。
对于电商平台来说，主要还是依据著作权登记证书或第三方时间戳服务中心认证来判断是否具备相关权利，而投诉人常常选择在大促前夕发起恶意投诉，被投诉的商家无暇顾及整理材料申诉，为保证大促的销售，只能选择满足投诉人的要求。行为人的著作权登记证明虽然是通过合法途径申请所得，但由于著作权登记制度重形式而轻实质，权利基础存在瑕疵。
权利虚构或者存在瑕疵的现象，与著作权缺乏具有公信力的公示制度有重要的关系。而就权利滥用而言，拥有著作权的权利人也可能以打击竞争对手、获取高额利润等为目的，基于图片、字体等著作权投诉商家，以要求商品下架为由，造成对方损失，或者索要高额收益，行为模式与前述虚构权利等情形高度类似。这种类型的行为通常具有正常维权的外表，但是给对方造成的损失会明显大于著作权本身的价值，相当于是利用了著作权维权的“禁令”效力，获取了超过合理范围的利益，这种行为并不符合比例原则，存在投机空间。
第三种场景，著作权过度集中的情况，在数字音乐市场独家授权的争议，以及近期关于游戏市场和游戏直播上下游之间是否存在竞争秩序受损的讨论中，都有呈现。这种场景也被认为是立法者写入权利滥用条款的直接导火索。对于这种情况是否的确导致市场失灵，近年来多有关注和讨论，使用的分析思路基本沿用《反垄断法》中滥用市场支配地位的构成要件和逻辑，而此前关于删除权利滥用条款的讨论中，支持删除的学者多认为，《反垄断法》已经可以实现对于此类行为的规制和矫正，没有必要在著作权法单独设立权利滥用条款，如保留则有可能造成制度的交叉重叠设计。
权利滥用制度构建的可能思路
由此，可以进一步把前文所述三类场景分为两个类型，前面两类不需要考虑市场竞争格局，从行为模式出发可以提炼出其特点，即“明知权利行使行为超过著作权的合理范围，以损害对方利益为目的而通过电子商务平台等渠道行使权利、恶意提起诉讼的行为”，这类行为与《反不正当竞争法》第二条所规定的违反诚实信用原则的行为类型存在一定的重合度。而第三类存在较高市场集中度的情形，则如前所述，与《反垄断法》规制的领域更为相关。
从法律规则体系建设上来看，通过《反不正当竞争法》的事后和个案方式，来识别构成权利滥用的行为，并通过司法诉讼来解决，似可成为一种解决路径，实际上这也是目前司法实践中已经采取的处理方式，在《电子商务法》关于电商平台知识产权恶意通知的规制思路中亦有体现。但是，从电商领域的实践效果来看，目前个案诉讼成本过高，耗时过长，并不利于电商平台上大量典型的中小商家维护自身权益，仅能在少量情形下产生威慑效果，与利用电商平台进行投机性维权的整体数量和造成的风险远不相称。
而被寄予厚望的《反垄断法》，更是由于存在举证责任和执法成本过高的问题，理论和实践中对于包括著作权在内的新型市场领域正在探索过程中，较难进行适用。
在外部法律机制运行效果不甚理想的情况下，通过著作权法内部权利滥用规则的构建，进行类型化和具体构成要件的设计，有可能成为应对新情况下著作权领域利益失衡状况的一种可能立法思路。
当然，被删去的权利滥用条款所面临的质疑，亦有其道理。例如，构造过于抽象、难以形成确定的内涵、外延、构成要件，从而可能导致行政执法的权力不受限制，造成对于著作权的不当限制等，这些的确都是值得担忧的问题。但是，如果就立法技术本身而否定一个可能的制度建构，就应该意识到，实际上可能通过将条款和规则更加具体化、精细化，通过对于相关权力的限定，从而构建出一个更有针对性、更能回应现实需求的权利滥用制度。
就权利滥用的前两个场景而言，究其本质原因，是存在维权成本和涉及利益的失衡。简单来说，权利人通过较低成本的“通知”或者维权行为，就可以导致通过特定机制获取较大利益，这种利益可能是被断开的链接，也可能是高于事前许可费用的司法定价。这就产生了对于维权人的过度经济激励，从而导致投机性行为产生。
这种投机性行为属于一种利用维权机制进行“挟持”（holdup）的行为。根据制度经济学的理论，要完成此种挟持要具备三个条件：一是，当事人有利己的动机，出于此动机有机会时会损人利己；二是，信息不完备；三是，资产具有专用性。
信息不完备在知识产权制度运行的全过程中十分明显，这种不完全一是来自于确权机制的不完备和高成本，另外也来自于商家等使用人在运营过程中事先获取权利信息、达成权利许可等交易的高昂成本。特别是在电商平台的场景下，资产专用性意味着商家一旦对店铺和链接进行投资，这类资产难以方便快捷进行转移，在店铺或者链接被投诉的情况下，一旦关闭或者断开，会面临难以承受的高额损失，从而为投诉人提供了“挟持”或者“敲诈”的空间。
将挟持行为的特征应用于前文所述图片著作权维权领域，也基本可以适用。而且在图片著作权领域还普遍存在单次交易成本过高的情形，即获取正版图片授权需要付出的交易成本，可能已经超过单张图片使用本身的价值。图片公司并未致力于积极采取措施消除这种信息和交易成本，而是在使用者使用图片形成既成事实（某种意义也属于专用性资产）之后，寻求事后维权和诉讼等救济方式，此时由司法定价形成的赔偿金额，通常会远高于事先存在大量可替代图片情况下进行授权可能获取的价格，从而获取超过图片合理价值的利益。
具体的解决路径，目前实践中已有一定探索。例如，应对恶意投诉这一谋取不正当利益的挟持行为，要点在于提高投诉人的成本，并为被投诉方提供合理的救济渠道，降低恶意投诉的成功概率。有鉴于此，目前的电子商务平台逐渐发展出一系列制度创新，结合大数据等技术赋能，试图对恶意投诉问题采取缓解之策。但是，这些平台举措在消耗大量资源的同时，亦有可能面临司法的质疑，在正当维权和权利滥用之间，如能由立法划出一个原则性的界限，则无论在指引司法治理亦或构建平台治理规则上，都可以给出相对明确的价值判断。
在与《反垄断法》交叉的领域，如果总体上可以总结出市场竞争受损的大致推断，亦可以参照标准必要专利领域的实践，考虑对于有可能影响市场秩序的权利行使行为，直接在著作权法内部做出权利限制的规定，并限定其要件以确保权力行使的可预期性，同时通过司法审查等方式对权力做出进一步限定。可以把此种规则，视为与《反垄断法》并行且构成竞争的一种机制。

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