商标反淡化保护与商标的知名度-巨人网络通讯

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商标反淡化保护与商标的知名度

是否只有驰名商标才有资格获得商标反淡化保护，这是一个争议较大的问题。对此，存在两种不同的观点。
第一，驰名商标说。尽管美国州法律不认为商标驰名是反淡化救济的前提[308]，1996年美国《联邦商标反淡化法》（Federal Trademark Anti-Dilution Act）却将商标淡化定义为：“降低、削弱驰名商标对其商品或服务的识别能力和区辨能力，而这不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者是否存在混淆的可能。”该法明确规定了“驰名商标”这一要素。2006年《商标淡化修正法案》进一步明确了商标淡化中商标必须驰名的构成要素，规定冲淡造成淡化是因商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的显著性，而污损造成淡化是由于商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的信誉。
第二，著名商标说。法国《知识产权法典》第7卷之“制造、商业及服务标志和其他显著性标记”第L.713-5条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。”该条第2款接着规定：“前款规定亦适用于《保护工业产权巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标。”[310]此处的“著名商标”并不是人们通常所说的驰名商标。类似规定还见于德国《商标法》，该法在第14条第2款之（3）规定：“未经商标权人同意，应当禁止第三方在商业活动中，在不相近似的商品或服务上，使用与商标权人的商标相同或相近似的任何标志，并且毫无正当理由地、不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉；但是，该商标需在德国范围内享有声誉。”可见，在德国法中，商标淡化的范围不局限于驰名商标，只要某个商标“在德国范围内享有声誉”都可能成为被淡化的对象。
只有著名商标或者驰名商标才能获得商标反淡化保护，这首先是一个逻辑问题，因为如果无名无誉，自然没有什么可以被淡化的，也就没有被淡化的“资格”。但从根本上说，这里存在一个深层次的理论问题，即商标法在保护商标广告宣传功能上能走多远。商标反淡化旨在保护商标的广告宣传功能，这首先违背商标法的产生基础。商标法之祖是反不正当竞争，商标保护的基本宗旨是保障消费者能够确定他要购买的商品是谁生产的。起初，商标直接保护的只是消费者，并不赋予商标所有人一种财产权利。[311]商标法最初保护的主要是商标的识别来源功能，因为商标只是承载了消费者内心世界对于某种符号所代表的商誉的认识，只是一种产品或者服务的标签。但是，随着商标功能的发展变化，商标法也不得不开始关注存在于商标本身的财产权。淡化对原告造成的损害在于名称于广告工具意义上的使用。[312]这样，商标法就有了两个相互作用的目标：保护消费者不被欺骗以及保护商标持有人对商标的财产权利。前者保护的是商标的识别来源功能，后者保护的是商标的广告宣传功能。但是，商标权和著作权、专利权毕竟不同，商标权最多只是准财产权。“商标权不能赋予商标权人使用商标词汇的垄断权或什么综合性（omnibus）财产权。”[313]美国第四巡回法院在其判决中明确指出，如果它保护在先使用商标的显著性本身，则会创造一个“激进的、完整的财产权”（radical property-right-in-gross）反淡化保护模式。
美国联邦商标法要求只对驰名商标提供反淡化保护是有其历史发展背景的。1996年美国《联邦商标反淡化法》明确规定只有驰名商标才受该法的反淡化保护，但是，法院在理解适用该条的过程中创造了“特殊市场驰名”（niche fame）标准，认为尽管对于一般公众来说商标并不驰名，但是，只要原告和被告在同样的或相关联的市场进行经营运作，而原告商标在该特殊市场已经有很高的知名度，则该商标有权获得反淡化保护。[315]但美国2006年《商标淡化修正法案》否定了“特殊市场驰名”标准，规定了商标淡化中驰名商标的定义：当商标作为商标所有人的商品或服务来源标识而为美国一般消费公众所广泛认可时，商标为驰名。[316]“一般消费公众”（general consuming public）和“广泛认可”（widely recognized）使“特殊市场驰名”的标准失去了“市场”。如此取舍反映了美国学界和司法界认识反淡化保护商标广告宣传功能界限上的彷徨，也说明即使商标法通过反淡化规定认可和保护商标的广告宣传功能，它也必须在保护范围上作出一定的让步。
本文认为，可以将反淡化保护限定在驰名商标的范围内，而普通商标不能享受反淡化保护。
由上分析，笔者认为，冲淡导致的商标淡化是指，未经驰名商标权利人许可，在非类似的商品或者服务上使用与驰名商标相同或者近似的标志，尽管消费者能够识别出标记所标识的商品或服务分别来自不同且不相关联的提供者，但该行为可能会消耗驰名商标的独特性，使驰名商标逐渐丧失吸引力，最终给商标权人带来损害。该定义既明确了商标反淡化保护以商标具有一定的知名度为前提，又把商标反淡化保护与传统的混淆保护区别开来，指出商标淡化的危害并非在于使商标无法发挥其识别来源功能，而在于削弱商标与商品的唯一联系性并使商标逐渐丧失销售力、吸引力。

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